Novas realidades do Código de Processo nos Tribunais Administrativos

Os recursos contenciosos apresentam, relativamente aos recursos graciosos, no âmbito do direito administrativo, alguns pontos em comum. Ambos são regulados pelo mesmo direito, ambos são meios de impugnação de actos de autoridade, ambos possuem por objecto decisões da administração. Mas existem nítidas diferenças de natureza que os separam: enquanto os recursos graciosos se integram na função administrativa, os recursos contenciosos pertencem à função jurisdicional, diferença que se projecta no órgão competente. Quanto aos fundamentos, os recursos graciosos podem possuir por fundamento a ilegalidade, a injustiça ou a inconveniência do acto recorrido, os recursos contenciosos apenas a ilegalidade. E quanto à natureza de decisão, os recursos graciosos decidem-se por acto administrativo, os recursos contenciosos por sentença[1].

Não foi conquista do regime liberal a possibilidade de impugnar os actos do poder lesivo dos direitos e da lei, assim como a apreciação das garantias processuais. Tudo isso já existia no "Antigo Regime", todavia, sem a solenidade que hoje ocorre nos textos legislativos. Nas Ordenações Afonsinas, liv II, tít. 44º, encontra-se o meio de embargos para atacar e obter a anulação de diplomas, justamente de alvarás, cartas, previsões, mercês e privilégios, contrários ao direito ou à utilidade pública ou que ofendam o direito adquirido por terceiro.

Em 1930, iniciou-se a evolução no sentido de criar verdadeiros tribunais administrativos: as Auditorias e o Supremo Conselho de Administração Pública, substituído, em 1933, pelo Supremo Tribunal Administrativo. A reforma operada pelo Decreto-Lei, nº 23185, de 30 de Outubro, de 1933, extinguindo o Supremo Conselho, criou o Supremo Tribunal Administrativo dotado de jurisdição própria, colocando termo a essa fase de experiência e incerteza[2].

Com o regime vigente sob a Constituição de 1976, com as sucessivas revisões, inicia-se um novo período de justiça administrativa em Portugal, marcado pela diversidade e equilíbrio entre os meios ou instrumentos de garantia, em especial pelo enquadramento diverso dos tribunais administrativos e da sua acção[3].

Em simultâneo, criou-se alguma legislação, como o Decreto-Lei nº 256 - A / 77, de 17 de Junho, que contribuiu para a judicialização dos tribunais administrativos, à luz do princípio constitucional de que as decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e prevalecem sobre as de quaisquer outras entidades, regulando, também, a execução das sentenças dos tribunais administrativos[4].

Ao se proceder à primeira revisão da Constituição de 1976, a Lei Constitucional nº 1/82, de 30 de Setembro, juntou à garantia constitucional do recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios, em vigor no ordenamento jurídico português desde a revisão de 1971 da Constituição de 1933, a garantia de recurso contencioso para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido (art. 268º, nº 3, da revisão constitucional de 1982). Foi, sem dúvida, um importante passo, abrindo o caminho para a institucionalização de meios de garantia contenciosa, os quais possibilitaram suprir a inaplicabilidade ou a inefectividade da protecção assegurada pelo meio tradicional do recurso contencioso de anulação.

O Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pelo Decreto-Lei nº 129 / 84, de 27 de Abril, revogado pela Lei nº 13 / 2002, de 19 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pela Lei nº 4 - A / 2003, de 19 de Fevereiro e pela Lei nº 107 - D / 2003, de 31 de Dezembro, assim como a Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (LEPTA), aprovada pelo Decreto-Lei nº 267 / 85, de 16 de Julho, agora revogada pelo Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), aprovado pela Lei nº 15 / 2002, de 22 de Fevereiro, proporcionaram as sucessivas reformas do contencioso administrativo traduzidas no regime institucionalizado pela Constituição da República Portuguesa.

Com o Decreto-Lei nº 229 / 96, de 29 de Novembro, criou-se e definiu-se a organização e a competência de um novo tribunal superior da jurisdição administrativa e fiscal, designado Tribunal Central Administrativo. Tratou-se de uma instância jurisdicional intermédia entre os tribunais administrativos de círculo e o Supremo Tribunal Administrativo, destinada a receber grande parte das competências a cargo deste último, de forma a descongestionar o seu crescente volume e serviço.

A aprovação da Lei nº 15 / 2002, de 22 de Fevereiro, conhecida por Código de Processo nos Tribunais Administrativos, através do normativo do nº 1, do art. 51º, traduz uma grande importância teórica e relevância prática, pela metamorfose do recurso hierárquico no novo contencioso administrativo, que passou, usando a feliz expressão de certa doutrina, de necessário a "útil"[5]. Em causa encontrava-se a necessidade de compatibilização das normas do novo processo administrativo que, ao concretizar o direito fundamental de acesso à justiça administrativa, consagram a norma jurídica da impugnabilidade dos actos administrativos em razão da eficácia externa e da susceptibilidade de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos, afastando expressamente toda e qualquer exigência de recurso hierárquico necessário com as normas de procedimento reguladoras das garantias administrativas.

Antes da reforma do contencioso administrativo, que aprovou o Código de Processo nos Tribunais Administrativos, determinadas correntes doutrinárias já defendiam a inconstitucionalidade da regra do recurso hierárquico necessário. Posição que não era sufragada por todos os sectores da doutrina, nem pela jurisprudência que se pronunciava no sentido da não inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário (Acórdão do Tribunal Constitucional, nº 499 / 96).

A Constituição da República Portuguesa, já na sua versão primitiva de 1976, tendo apenas em conta a realidade material, garantia aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios (nº 2, do art. 269º). Interpretação que acabou por ser consagrada nas posteriores alterações constitucionais, nomeadamente os recursos de plena jurisdição, em que os tribunais não se limitam a anular os actos, mas também a reconhecer aos particulares os seus direitos ou interesses legalmente protegidos, deixando estes de ficar dependentes de novo acto administrativo a praticar pela administração, evitava-se, assim, que esta usasse o expediente de nada fazer para repor a legalidade[6].

A Constituição da República Portuguesa, na sua versão de 1989, mais avançou nessa orientação ao garantir expressamente aos administrados o acesso à justiça administrativa para tutela dos seus interesses legalmente protegidos (nº 5, art. 268º). Aos administrados passou a ficar garantido não só o recurso de anulação de qualquer acto administrativo, que afectasse não só direitos ou interesses legalmente protegidos, mas também a protecção jurisdicional da administração plena.

Antes de vigorar o actual Código de Processo nos Tribunais Administrativos, como se mencionou, algumas correntes doutrinárias, defendiam já a não necessidade do acto administrativo ser definitivo e executório para que pudesse ser objecto de recurso contencioso. O acto definitivo e executório tratava-se de um conceito da Escola de Lisboa, adoptado pelo legislador ordinário no nº 1, do art. 25º, da revogada Lei de Processo nos Tribunais Administrativos. Consideravam os doutrinários mais avançados que essa norma se deveria considerar como caducada por inconstitucionalidade superveniente, em virtude do art. 268º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa, já que garantia constitucionalmente aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentes da sua forma, que lesassem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.

Um acto só poderia ser definitivo, para efeitos de recurso contencioso, caso houvesse o princípio da tripla definitividade, simultaneamente um acto definitivo em sentido material, horizontal e vertical, o que significava estreitar ainda mais o âmbito dos actos administrativos recorríveis, num sistema que fazia da definitividade critério de delimitação do acesso ao recurso contencioso[7]. E quanto ao acto executório, urgia abandonar de vez a noção de executoriedade como característica do acto recorrível, tratava-se, teoricamente, de um conceito equívoco e erróneo, porque dotado de uma multiplicidade de sentidos, cuja escolha ficava dependente das conveniências de momento.

A admissibilidade do recurso contencioso não devia ficar dependente de pretensas características de obrigatoriedade e susceptibilidade de execução coactiva, mas sim da eficácia externa e lesiva dos actos administrativos. A executoriedade, como critério de determinação de acesso ao recurso contencioso, não correspondia ao Direito português, dado que a norma do nº 4, do art. 268º, consagrada na Constituição da República Portuguesa, fazia caducar por inconstitucionalidade superveniente os pressupostos processuais da definitividade e executoriedade, anteriormente constantes, no nº 1, do art. 25º, da revogada LEPTA[8].

Com efeito, antes da presente reforma do contencioso administrativo, a inconstitucionalidade da regra do recurso hierárquico necessário configurava a violação do princípio constitucional da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (art. 268º, nº 4, da CRP), dado que a inadmissibilidade de recurso contencioso, caso não exista previamente o recurso hierárquico necessário, nega o direito fundamental do próprio recurso contencioso.

A inconstitucionalidade da regra do recurso hierárquico necessário configurava, também, a violação do princípio constitucional da separação entre a administração e a justiça (arts. 114º, 205º e seg., 266º e sg., da CRP), dado que fazia precludir o direito de acesso ao tribunal pela não utilização de uma garantia administrativa, que não poderá ser senão facultativa.

A inconstitucionalidade da regra do recurso hierárquico necessário configurava a violação do princípio constitucional da desconcentração administrativa (art. 267º, nº 2, da CRP), dado que implica a recorribilidade dos actos dos subalternos sempre que lesivos, atendendo a que o superior continua a dispor de competência revogatória (art. 142º, do CPA).

A inconstitucionalidade da regra do recurso hierárquico necessário configurava, por fim, a violação do princípio da efectividade da tutela (art. 268º, nº 4, da CRP), em razão do efeito preclusivo da impugnabilidade da decisão administrativa, no caso de não haver interposição prévia de recurso contencioso, no prazo de trinta dias (art. 168º, nº 2, do CPA), reduzindo-se, dessa forma, o prazo de impugnação de actos administrativos. Prazo, por ser curto, poderia equivaler à inutilização da possibilidade de exercício do direito, sendo susceptível de ser equiparada à lesão do próprio conteúdo do direito[9].

A distinção entre recurso hierárquico necessário e facultativo tinha única e exclusivamente a ver com o facto de se saber se o acto administrativo era "ou não insusceptível de recurso contencioso" (art. 167º, nº 1, do CPA). A "necessidade" de recurso hierárquico não dizia respeito à existência, nem à produção de efeitos do acto administrativo, mas apenas à respectiva impugnabilidade contenciosa, constituindo um mero pressuposto processual daquele.

Começa a ser entendimento geral, que o Código de Processo nos Tribunais Administrativos afasta inequívoca e definitivamente a "necessidade" de recurso hierárquico, como pressuposto de impugnação contenciosa dos actos administrativos, dado que se consagra o Princípio da impugnabilidade contenciosa de qualquer acto administrativo que seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares ou que seja dotado de eficácia externa, conforme expressa o normativo do nº 1, do art. 51º, da Lei nº 15 / 2002, de 22 de Fevereiro. Por consequência, de acordo com o novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o recurso hierárquico, bem como as restantes garantias administrativas, passam a ser sempre desnecessárias. Poderão tornar-se "úteis", caso os particulares entendam, pelas diversas razões, como a do receio de avançar para os tribunais administrativos, que será mais brando accionar a via do recurso hierárquico, não obstante o superior hierárquico ter, quase sempre, a tendência de confirmar as decisões dos seus subalternos, atendendo a que estes se viciaram em práticas administrativas emanadas daqueles.

A atribuição de efeito suspensivo do prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo com a respectiva utilização de garantias administrativas, encontra-se expressamente previsto no nº 4, do art. 59º, do CPTA: "a utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal". O que significa conferir maior eficácia à utilização de garantias administrativas, já que o particular, que opte previamente por essa via, sabe agora que o prazo para a impugnação contenciosa apenas voltará a correr após a decisão do seu pedido de reapreciação do acto administrativo. Em virtude da regra da suspensão dos prazos, a impugnação administrativa facultativa, transformou-se, com o Código de Processo nos Tribunais Administrativos, em impugnação recomendável[10]. Saliente-se que, na verdade, se estabeleceu o efeito suspensivo do prazo de impugnação contenciosa, mas não se estabeleceu o efeito suspensivo da própria execução de decisão administrativa, o que implica a generalização, a todas as garantias contenciosas, do regime jurídico que se encontra estabelecido, no nº 1, do art. 170º, do CPA, para os casos de recurso hierárquico necessário.

Os particulares, que utilizaram previamente uma garantia administrativa e beneficiaram da consequente suspensão do prazo de impugnação contenciosa, não ficam impedidos da possibilidade de imediata impugnação contenciosa do acto administrativo e de requerer a adopção de providências cautelares (art. 59º, nº 5, do CPTA), que entenderem adequadas.

Desaparece a "necessidade" tanto do recurso hierárquico, como de qualquer outra garantia administrativa. Não se torna necessária a sua prévia utilização para aceder ao contencioso administrativo; e, também, não se torna necessário, nos casos em que o particular opte por usar antecipadamente a via administrativa, esperar pelo resultado dessa diligência para impugnar o acto administrativo. Todas as garantias administrativas passaram a facultativas, delas deixando de depender o acesso ao juiz[11].

A solução mais adequada, para compatibilizar os regimes jurídicos do procedimento e do processo, seria a revogação expressa das disposições que prevêem o recurso hierárquico necessário, apenas por uma questão de certeza e de segurança jurídica, uma vez que se deve considerar que elas já caducaram.

A título transitório, enquanto o legislador não revogar, ou alterar profundamente, o Código de Procedimento Administrativo, o particular lesado, por um acto administrativo de um subalterno que preencha a anterior previsão do recurso hierárquico necessário, pode fazer as seguintes opções:

• Impugnar hierarquicamente a decisão administrativa, sem mais nada fazer, aceitando, como é comum, o respectivo resultado;

• Intentar, de imediato, a acção administrativa especial, acompanhada ou não do pedido cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo;

• Proceder à prévia impugnação hierárquica, gozando do efeito geral de suspensão do prazo de recurso contencioso e só depois, em função do resultado da garantia administrativa, utiliza ou não a garantia administrativa;

• Impugnar hierarquicamente a decisão administrativa, gozando do efeito de suspensão da eficácia, tem a possibilidade de aceder imediatamente a tribunal, sem necessidade de esperar pela decisão do recurso hierárquico.

Em conclusão:

A consagração constitucional do direito de participação dos cidadãos nos processos decisórios administrativos, que a eles respeitam, representa uma alteração na ordem jurídica administrativa. Com o incremento das atribuições do Estado, a participação do particular no procedimento administrativo gracioso e o fortalecimento dos meios de tutela jurisdicional dos direitos e interesses legítimos dos administrados tornaram-se elementos preciosos do sistema jurídico de protecção do cidadão.

Os recursos graciosos e os contenciosos apresentam, no âmbito do direito administrativo, alguns pontos em comum, atendendo a que ambos são regulados pelo mesmo direito, ambos são meios de impugnação de actos de autoridade, ambos possuem por objecto decisões da administração, mas existem nítidas diferenças de natureza que os separam, enquanto os recursos graciosos se integram na função administrativa, os recursos contenciosos pertencem à função jurisdicional.

A metamorfose do recurso hierárquico no novo contencioso administrativo, com a entrada em vigor na ordem jurídica portuguesa do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e com a revogação da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, passou de necessário a "útil". Há, porém, a necessidade de compatibilização das normas do novo processo administrativo, com as normas de procedimento reguladoras das garantias administrativas. As regras do Código de Processo nos Tribunais Administrativos concretizam o direito fundamental de acesso à justiça, consagram a regra da impugnabilidade dos actos administrativos em razão da eficácia externa e da lesão dos direitos dos particulares, afastando expressamente, através do nº 1, do art. 51º, toda e qualquer exigência de recurso hierárquico necessário. Realidade que já era, há muito tempo, defendida pela doutrina seguidora do Princípio Constitucional da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (art. 268º, nº 4, da CRP). A necessidade de recurso hierárquico não dizia respeito à existência, nem à produção de efeitos do acto administrativo, mas tão-só à respectiva impugnabilidade contenciosa, constituindo um mero pressuposto processual daquele.

É comum dizer-se, nos círculos universitários, que o Código de Processo revogou a "regra geral" do recurso hierárquico necessário do Código de Procedimento Administrativo, mas não revogou as "regras especiais". É oportuno lembrar que as garantias administrativas devem funcionar como verdadeiros instrumentos de protecção subjectiva e de tutela objectiva da legalidade e do interesse público, só assim adquirem uma função de composição preventiva de litígios contenciosos.

E, se o Código de Procedimento Administrativo caducou supervenientemente, torna-se necessário que se crie um novo com normas jurídicas em sintonia com o contencioso.

O particular continua a dispor precisamente das mesmas garantias graciosas administrativas, tem é mais opções para entrar na via contenciosa.

E caso siga a via contenciosa poderá ter pela frente um longo calvário a percorrer, desde os tribunais de círculo aos tribunais de recurso, como o Tribunal Central Administrativo e o próprio Supremo Tribunal Administrativo. Poderá ficar por aqui, caso não se ergam inconstitucionalidades à espera de um acórdão do Tribunal Constitucional ou caso não existem normas comunitárias violadas. Se isso acontecer a viagem será mais longa, ultrapassará fronteiras nacionais e chegará ao civilizado Luxemburgo, às becas dos juízes do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias que conhecerão, em recurso, as decisões proferidas pelo Tribunal de Primeira Instância instituído no quadro comunitário, enquanto togas ao vento esperam pelo acórdão. E se o acórdão for favorável, e se o Estado português não lhe der acolhimento é porque não vivemos num "Estado de Direito".

José Manuel Correia
Advogado e docente no Instituto Superior de Gestão

Nota da Direcção da Revista: o presente artigo reproduz uma das secções do trabalho "GARANTIAS POLÍTICAS, GRACIOSAS E CONTENCIOSAS, DOS PARTICULARES E DOS PROFESSORES FACE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA" publicado na íntegra em www.snesup.pt