Novas realidades do Código de Processo nos Tribunais Administrativos

José Manuel Correia
Advogado
e docente no Instituto Superior de Gestão

I.  ESTADO DE DIREITO E GARANTIAS POLÍTICAS

Sabe-se, através da História da Ideias, que o Estado nem sempre consistiu numa realidade superior ao Direito. O Estado, como sujeito de situações jurídicas, apresenta-se como entidade submetida aos imperativos de normas que contemplam determinadas garantias das pessoas relativamente à administração pública[1]. A participação dos cidadãos na preparação das decisões administrativas passou a desempenhar uma importância propulsiva e criadora nos interesses que lhes permaneciam ocultos ou despercebidos; embora essa participação tenha mais a ver com a correcção das decisões administrativas, do ponto de vista funcional e da correcta aplicação da justiça distributiva e menos com a legitimação política das decisões[2].

A evolução da administração pública e o modo de encarar o exercício da função administrativa veio alterar o entendimento e o peso reservado à participação dos administrados na função administrativa. A participação passa não apenas a ser uma questão de defesa dos interesses públicos, mas também uma forma de levar ao conhecimento da administração, revelando, para o âmbito da acção administrativa, um conjunto de situações e de interesses que, à partida, não era garantido que fossem considerados[3].

Participação, essa, que constitui, no ordenamento jurídico português, um imperativo constitucional. Dispõe a Constituição da República Portuguesa que a administração deve ser estruturada de forma a assegurar a participação dos interessados na sua questão efectiva e de modo a assegurar a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes digam respeito. A consagração constitucional do direito de participação nos processos decisórios administrativos que a eles respeitam, representa uma alteração na ordem jurídica administrativa, principalmente na portuguesa, na medida em que antes da entrada em vigor da Constituição, esse direito de participação não apresentava carácter genérico, a sua eficácia limitava-se ao direito de defesa nos processos disciplinares e, nalguns casos, extensível a todos os processos sancionadores[4].

A Constituição da República Portuguesa acolhe, no seu art. 2º, uma concepção substantiva ou material compósita de Estado de Direito. O Estado, por conseguinte, deverá respeitar os direitos e liberdades fundamentais, um conjunto de valores e princípios que, objectivamente, se lhe impõem. É que a soberania popular manifesta-se necessariamente através de uma matriz pluralista nos domínios da expressão e da organização e implica a participação dos cidadãos.

O dinamismo intrínseco do princípio fundamental do Estado de Direito vislumbra-se através do princípio da protecção da confiança dos cidadãos que a Constituição Portuguesa não menciona, mas que o Tribunal Constitucional infere do preceito que proclama esse Estado de Direito[5].

Os indivíduos não se encontram totalmente sujeitos ao poder do Estado, existem diversos sectores da sua vida subtraídos ao imperium da sociedade política, integrando o status libertatis. Com a inscrição dos direitos fundamentais na Constituição, o legislador visou, certamente, defender a liberdade dos cidadãos contra os actos de coacção ilícita do juiz e da administração, bem como defender as próprias intromissões abusivas do legislador ordinário. Os preceitos constitucionais prosseguem esses objectivos, pela proibição de publicar leis restritivas desses direitos, ordenando, ao mesmo tempo, o desenvolvimento dos princípios enunciados na legislação ordinária a publicar no futuro, consagrando-se que a administração não dever actuar "contra legem"[6].

As garantias políticas efectivadas pelos órgãos políticos do Estado não oferecem forma eficaz de protecção dos direitos dos particulares, não obstante o Direito de Petição e o Direito de Resistência previstos na Lei Fundamental Portuguesa. Os Tribunais Administrativos, desde a sua génese, não estão vocacionados para sindicar os actos praticados da função política, mas apenas os litígios emergentes do exercício da função administrativa. Aliás a questão não é apenas portuguesa, a jurisprudência do Conselho de Estado Francês entendia, no Século XIX, não lhe incumbir conhecer as questões relacionadas com actos políticos ou de governo.

O Estado de Direito estabelece-se também com as garantias dos particulares, que só se tornará uma realidade através do conhecimento da actividade administrativa pelos interessados e pelo público em geral[7]. O Princípio da Imparcialidade e a publicidade dos actos administrativos são instrumentos de garantia dos cidadãos, asseguram a transparência da actividade administrativa e promovem a sua objectividade e actuação[8]. A publicidade permite diminuir os riscos de serem cometidos abusos no exercício da função administrativa e limita a expansão incontrolada do poder burocrático, expondo, ainda, eventuais ligações e interferências dos grupos de pressão sobre o aparelho administrativo[9].

II.  GARANTIAS GRACIOSAS OU ADMINISTRATIVAS

2.1 GARANTIAS PETITÓRIAS

Com o incremento das atribuições do Estado, a participação do particular no processo administrativo gracioso e o fortalecimento dos meios de tutela jurisdicional dos direitos e interesses legítimos tornam-se elementos preciosos do sistema jurídico de protecção do cidadão. Por isso, as garantias graciosas ou administrativas efectivam-se através da actuação dos próprios órgãos da administração activa, aproveitando-se as próprias estruturas administrativas e os controles de mérito e de legalidade nelas utilizados[10].

Nas garantias graciosas ou administrativas e, por extensão, nas garantias petitórias, que analisaremos nos parágrafos seguintes, são importantes a petição e a representação. A elas já se referia o primitivo texto da Constituição de 1976, precisamente no art. 49º, nº 1, quando declarava que todos os cidadãos podiam apresentar, individual ou de forma colectiva, aos órgãos de soberania ou a quaisquer autoridades, petições, representações, reclamações ou queixas para defesa dos seus direitos da Constituição e das leis ou do interesse geral.

2.1.1 PETIÇÃO, REPRESENTAÇÃO E QUEIXA

A referência às quatro figuras - petição, representação, reclamação e queixa - são, no direito interno português, oriundas da Constituição de 1933, cujo art. 8º as incluía entre os direitos, liberdades e garantias individuais do cidadão. Saliente-se que as constituições anteriores não mencionavam o direito de representação, referiam exclusivamente as reclamações, as queixas e as petições[11]. Estas últimas solicitam-se a uma autoridade para que tome determinadas decisões ou providências que fazem falta, quer para defesa de um direito ou interesse do peticionário, quer para defesa da legalidade ou dos interesses colectivos. Note-se que a petição não pressupõe um acto de autoridade anterior e, mesmo que ele exista, não o toma por objecto.

O que fica dito para a petição vale também, mutatis mutandis, para a representação. Com a diferença de na petição se solicitar uma decisão sobre certa matéria e essa decisão poder eventualmente eliminar uma decisão anterior; ao passo que na representação não se pretende obter uma decisão, já que existe, ou obter a sua modificação. Com efeito, a representação pressupõe a existência de uma decisão anterior e pressupõe ainda que o particular aceita, em princípio, essa decisão.

A queixa, pelo contrário, apresenta um fundamento ou um comportamento reputado ilegal ou injusto, mas não tem por finalidade obter a eliminação ou a substituição dele, antes se destina a provocar a punição do seu autor[12]. Promove-se mesmo a abertura de um processo que culminará, eventualmente, na aplicação de uma sanção a um agente administrativo.

2.1.2 QUEIXA AO PROVEDOR DE JUSTIÇA

Diferente se apresenta a queixa ao Provedor de Justiça que, pela sua falta de poder decisório, não pode, como se sabe, revogar nem modificar actos administrativos, conforme consta no art. 23º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa. E a norma expressa no nº 1, do art. 22º, da Lei nº 30 / 96, de 14 de Agosto, que alterou a Lei nº 9 / 91, de 9 de Abril, vai mais longe nos limites de intervenção do Provedor de Justiça, o qual não tem competência para anular, revogar ou modificar os actos dos poderes públicos e a sua intervenção não suspende o decurso de quaisquer prazos, designadamente os de recurso hierárquico e contencioso. Concede-se, no entanto, ao Provedor de Justiça, através do seu Estatuto legal, a possibilidade de relatoriar, recomendar e recorrer aos meios de comunicação social, depois de promovidas as inspecções ou investigações[13].

O Provedor de Justiça tem origem no ombudsman sueco, um magistrado escolhido pelo parlamento para ouvir as razões de queixa do povo contra o poder, generalizando-se depois a figura na Europa. A instituição provedoria começou a ser esboçada em Portugal, em 1970, mas apenas foi criada, através de Decreto-Lei, em 1975, sendo a figura do Provedor de Justiça consagrada na Constituição da República Portuguesa, logo no primitivo texto de 1976[14].

O Provedor de Justiça é, nos termos da Constituição, um órgão de estado eleito pela Assembleia da República, que tem como função principal a defesa e promoção dos direitos, liberdades, garantias e interesses legítimos dos cidadãos, assegurando, através de meios informais, a justiça e a legalidade, gozando de total independência no exercício das suas funções, conforme o disposto no nº 1 e 2, do art. 1º, do Estatuto do Provedor de Justiça.

Os cidadãos podem, nos termos do art. 3º, da Lei nº 30 / 96, de 14 de Agosto, apresentar queixas por acções ou omissões dos poderes públicos ao Provedor de Justiça, que as aprecia, como foi mencionado, sem poder decisório, dirigindo aos órgãos competentes as recomendações necessárias para prevenir e reparar injustiças. As queixas podem ser apresentadas, pelos cidadãos, individual, ou colectivamente ou por iniciativa própria, oralmente, por escrito ou por simples carta, sendo indeferidas as queixas apresentadas de má-fé ou desprovidas de fundamento, conforme consta nos normativos dos artigos 24º, nº 1, 25º, nº 1 e 27º, nº 2, da Lei nº 30 / 96, de 14 de Agosto.

O Provedor de Justiça pode, nos termos no disposto no nº 2, do art. 35º, da Lei nº 30 / 96, de 14 de Agosto, quando as circunstâncias o aconselham, ordenar a publicação de comunicados ou informações sobre as conclusões alcançadas nos processos ou sobre qualquer outro assunto relativo à sua actividade. E os seus actos não são susceptíveis de recurso e apenas podem ser objecto de reclamação para o próprio Provedor, conforme estabelece o art. 36º, da referida Lei nº 30 / 96, de 14 de Agosto.

 2.1.3  DIREITO DE DENÚNCIA

De formas investigatórias diferentes se revela o direito de denúncia, das garantias petitórias, atendendo a que o particular leva ao conhecimento de certa autoridade a ocorrência de um determinado facto ou a existência de uma determinada situação, sobre as quais aquela autoridade tenha, por dever, obrigação de investigar. Pressupõe, também, um direito de oposição administrativa, um direito de contestação, um direito de os contra-interessados combaterem os pedidos formulados à administração, assim como os projectos divulgados pela administração ao público.

2.2  GARANTIAS IMPUGNATÓRIAS

A ideia de protecção do indivíduo contra o poder político não foi abandonada; praticamente desde o início, o conceito de Estado de Direito compreendeu como elemento imprescindível a existência de vias de impugnação dos actos administrativos. Uma vertente dominantemente formalista da concepção reforçou-se à medida que a doutrina se satisfez com a explicação de auto-limitação do Estado como fundamento da sujeição ao Estado de Direito. Testemunha-o o Código de Procedimento Administrativo, nas garantias impugnatórias, quando prevê quatro vias de ataque ao acto administrativo -  a conhecida reclamação, o recurso hierárquico, o recurso hierárquico impróprio e o recurso tutelar, revelando-se comum, aos quatro meios de impugnação administrativa do acto, a norma sobre legitimidade do art. 160º, do Código de Procedimento Administrativo.

Possuem legitimidade para reclamar ou recorrer os titulares de direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos que se consideram lesados pelo acto administrativo (art. 160º, do CPA). Norma que apresenta uma clara fonte inspiradora na Constituição da República Portuguesa, no nº 4, do art. 268º, do texto revisto de 1976, incorporado no Código de Procedimento Administrativo, se bem que corresponda à doutrina comum, a qual vincula a legitimidade à lesão de direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos.

Estamos aqui no domínio exclusivo dos processos de iniciativa particular, todos esses procedimentos iniciam-se inevitavelmente por um comportamento do cidadão, que toma a iniciativa de procurar uma alteração de um comportamento administrativo. Assim, perante um acto administrativo já praticado, os particulares são admitidos por lei a impugnar esse acto, a atacá-lo com determinados fundamentos.

As garantias impugnatórias de tipo gracioso, ao dispor do cidadão, encontram-se reguladas no Código de Procedimento Administrativo a partir do art. 158º, cuja intenção foi fornecer num único preceito, o quadro legal das mesmas. O procedimento relativo às reclamações e recursos designa-se geralmente de 2º grau, por se tratar de uma reacção a um comportamento da administração que já foi precedido de um procedimento de 1º grau.

2.2.1 RECLAMAÇÃO

A Reclamação, até 1977, apresentou-se como facultativa. Eram excepcionais os casos em que a lei exigia que, como condição do recurso hierárquico ou como condição de interposição de recurso contencioso, se apresentasse primeiro uma reclamação. Porém, o Decreto-Lei nº 256 - A / 77, de 17 de Junho, instituiu a reclamação necessária, a partir da qual se não se interpusesse previamente uma reclamação, não se podiam utilizar as garantias graciosas dos particulares. Evitava-se que fossem levados aos tribunais administrativos diferendos ou litígios que pudessem ser resolvidos pela própria administração. Com o Decreto-Lei nº 267 / 85, de 16 de Julho, Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, conhecida pela LEPTA, já revogada pelo Código de Processo nos Tribunais Administrativos, CPTA[15], regressou-se à solução da reclamação facultativa, o recurso contencioso não depende de qualquer reclamação prévia[16].

A matéria relativa às reclamações, com o respectivo fundamento de se impugnar um acto administrativo perante o seu próprio autor, encontra-se no art. 158º e seguintes do Código de Procedimento Administrativo. E o preceito do art. 161º, afasta a qualificação do acto que decide a reclamação como acto meramente confirmativo, que o autor do acto reclamado não teria o dever de praticar e seria, por consequência, insusceptível de recurso contencioso. Como não se torna possível reclamar de acto que decida anterior reclamação ou recurso administrativo, salvo com fundamento em omissão de pronúncia (art. 161º, nº 2, do CPA), passa, por isso, a existir o dever de decidir a reclamação.

Consagrou-se formalmente o princípio da susceptibilidade da reclamação, com a intenção de, em benefício do cidadão, garantir a possibilidade de reapreciação do acto administrativo pelo seu autor, com fundamento na ilegalidade ou no demérito[17]. Quem reclama pede ao autor do acto que reveja a sua decisão. Coloca-se a mesma entidade em condições de rever a sua decisão, tentando convencê-la de que as razões, que a levaram a decidir num certo sentido, não eram as melhores ou não se ajustavam à lei.

Quando se encontrava em vigor o Decreto-Lei nº 442 / 91, de 15 de Novembro, alterado pelo Decreto-Lei nº 6 / 96, de 31 de Janeiro e pelas sucessivas alterações ao Código de Procedimento Administrativo, o interesse de uma decisão rápida da reclamação ficava restringido aos casos em que esta suspendesse os efeitos do acto (art. 164º, do CPA, Decreto-Lei nº 442 / 91, de 15 de Novembro). Solução que em face da exiguidade desses prazos, se tivermos em conta que a reclamação deverá ser apresentada no prazo de 15 dias (art. 162º, do CPA), retirava e retira, na maior parte dos casos, o interesse prático da reclamação, que continuará a ser um remédio secundário, porque, muitas vezes, o particular já terá tido a oportunidade de apresentar as suas razões perante a administração, no âmbito da audiência prévia que o Código do Procedimento Administrativo institui como trâmite-regra na fase final da instrução do processo[18].

O novo regime proveniente do Decreto-Lei nº 6 / 96, de 31 de Janeiro, com as sucessivas alterações, menciona que a reclamação de actos insusceptíveis de recurso contencioso suspende o prazo de interposição do recurso hierárquico necessário (art. 164º, nº 1, do CPA). E a reclamação dos demais actos não suspende nem interrompe o prazo de interposição do recurso que no caso couber (art. 164º, nº 2, do CPA). Refira-se que essa norma do nº 2, do art. 164º, do Decreto-Lei nº 6 / 96, de 31 de Janeiro, com as sucessivas alterações, não difere substancialmente da norma única do art. 164º, do anterior Código de Procedimento Administrativo, constante do Decreto-Lei nº 442 / 91, de 15 de Novembro, alargando-a apenas aos demais actos.

O Código de Procedimento Administrativo fixa prazos de 15 dias para a reclamação, no entanto, existem diversos diplomas especiais que estabelecem prazos diferentes para que o interessado possa reclamar dos actos praticados pela administração. Exemplifica-se o Decreto-Lei nº 35 / 2003, de 27 de Fevereiro, alterado pelo Decreto-Lei nº 20 / 2005, de 19 de Janeiro, que regula o concurso para selecção e recrutamento do pessoal docente da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário, complementado pelo Aviso nº 1413 - B / 2005, publicado no Diário da República, IIª série, de 11 de Fevereiro, onde "os candidatos dispõem de cinco dias úteis, a contar do dia imediato ao da publicitação das listas, para verificar todos os elementos constantes das listas e dos verbetes, e reclamar"[19].

"Os candidatos, ao mencionado concurso de professores, cujas reclamações forem indeferidas, são notificados desse indeferimento no prazo de trinta dias a contar do termo do prazo para apresentação das reclamações", como expressa o nº 5, do art. 17º, do Decreto-Lei nº 35 / 2003, de 27 de Fevereiro, em conjugação com o normativo do nº 7, do ponto XV, do Aviso nº 1413 - B / 2005, publicado no Diário da República, IIª série, de 11 de Fevereiro. Prazo, esse, para decisão que está em conformidade, com o art. 165º, do Código de Procedimento Administrativo, dado que o órgão competente apreciará e decidirá a reclamação em trinta dias.

À contagem dos prazos prevista no nº 1, do art. 58º, do Decreto-Lei nº 35 / 2003, de 27 de Fevereiro, aplica-se o disposto no nº 1, do art. 72º, do Código de Procedimento Administrativo. E como se trata de uma reclamação atípica em formato electrónico, estabelecida no preceito normativo do nº 6, do ponto XV, do referido Aviso nº 1413 - B / 2005, do concurso para selecção e recrutamento de docentes da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário, não se aplicam aos prazos as dilações previstas no nº 2, do art. 58º, do Decreto-Lei nº 35 / 2003, de 27 de Fevereiro.

2.2.2 RECURSO HIERÁRQUICO

A regulamentação do recurso hierárquico inicia-se no art. 166º, do Código de Procedimento Administrativo. O recurso hierárquico manifesta uma noção pacífica, aproveita a estrutura hierárquica tradicional a fim de garantir a possibilidade de revisão das decisões administrativas e a uniformidade de acção administrativa, assegurada, de modo piramidal, pela decisão do superior hierárquico - reaprecia-se o acto administrativo dirigido ao superior hierárquico do seu autor[20].

Estruturalmente, o recurso é definido como direito subjectivo, como acto jurídico, como processo ou como meio processual. O facto de o recurso hierárquico consistir num recurso administrativo, permite enquadrá-lo no âmbito da administração pública e excluir da noção todos os recursos instituídos pela ordem jurídica fora desse âmbito, como é designadamente o caso dos recursos de natureza judicial. O carácter administrativo do recurso significa que se trata de uma garantia que não se estrutura, nem funciona no âmbito dos tribunais do contencioso administrativo. O recurso hierárquico situa-se justamente no quadro orgânico da administração activa, sendo, hoc sensu, uma garantia graciosa e não uma garantia contenciosa[21].

Não existe recurso hierárquico sem hierarquia, existe porque existe hierarquia. O recurso hierárquico revela uma amplitude maior ou menor conforme a intensidade do vínculo hierárquico. A hierarquia consiste no seu limite, que vai para além da condição, do critério e do fundamento do recurso hierárquico. Fora da hierarquia, o recurso hierárquico não se verifica, quando muito verificar-se-ão figuras afins dele.

A qualificação estrutural dos recursos hierárquicos no Direito português é a seguinte: caso se trate de competência simultânea, o recurso consistirá num reexame ampliado; se a competência for separada, o recurso consistirá num reexame normal; se houver competência reservada, o recurso consistirá numa revisão reforçada; por último, se a competência for delegada, o recurso hierárquico consistirá num reexame ampliado, no caso de os actos do subalterno não serem definitivos e uma revisão reforçada no caso contrário[22].

Indica-se a relativa escassez de garantias que aos particulares são reconhecidas como parte no processo do recurso, nomeadamente na falta de contraditório assegurado no Direito português e na posição institucional do órgão ad quem que, sendo superior do órgão a quo e membro do mesmo serviço administrativo, pode comportar-se com alguma parcialidade. Essa posição, relativamente ao conflito, é mais propícia à ponderação dos interesses gerais nele envolvidos, do que à protecção dos interesses particulares do recorrente por muito legítimos que sejam. A prática demonstra como é forte a tendência dos superiores hierárquicos em confirmarem os actos dos seus subalternos, curiosamente, a seguir o Tribunal Administrativo considera-os, muitas vezes, ilegais[23].

Invoca-se a conhecida reformatio in pejus, de tal forma que a decisão final poderá resultar mais desfavorável para o recorrente do que a tomada pelo subalterno. Considera-se que é do interesse geral fomentar os recursos como meio de aperfeiçoar a administração, bem como as decisões finais sobre os casos controvertidos. É que se os recorrentes potenciais correrem o risco de ver agravada a sua situação, o número de recursos diminuirá de modo considerável[24]. É possível apresentar outros argumentos relativos à reformatio in pejus, os quais se situam nas doutrinas favoráveis à administração ou favoráveis ao recorrente ou a formas de equidade.

O preceito que resulta do nº 2, do art. 167º, do Código do Procedimento Administrativo, derrogou uma norma da Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo, concretamente o art. 21º, do Decreto-Lei nº 40768 / 56, de 8 de Setembro. Disposição a que a doutrina designa por recursos paralelos, ou seja, casos em que o mesmo acto administrativo era impugnado através de um recurso hierárquico facultativo e de um recurso contencioso para o Supremo Tribunal Administrativo e, com o alegado fundamento de evitar decisões contraditórias, reservava-se a apreciação da legalidade para o tribunal[25].

Entendeu-se, não obstante os custos da alteração, que se devia modificar o sistema e afastar essa limitação. Significa que, por razões relacionadas com a protecção mais efectiva do interesse do cidadão, a administração, mesmo que do acto tenha sido interposto recurso contencioso, pode resolver favoravelmente o recurso hierárquico apoiando-se na ilegalidade do acto, podendo apreciar tanto a legalidade, como o mérito do acto administrativo[26].

Outro aspecto reportava aos efeitos da interposição do recurso hierárquico (art. 170º, do CPA). Aceitou-se a distinção entre recurso hierárquico necessário e recurso hierárquico facultativo. Circunstância que levava o recurso a condicionar ou não a possibilidade de se apresentar de imediato, a um tribunal administrativo, um recurso contencioso. Caso o recurso fosse necessário, significava que ainda não seria tempo de submeter o acto à apreciação contenciosa. Caso o recurso fosse facultativo, então já seria tempo de apreciação contenciosa, mas que o particular preferiria manter simultaneamente a discussão da questão no interior da estrutura administrativa, por razões de celeridade e até de custos.

A distinção entre recurso hierárquico necessário e facultativo tinha única e exclusivamente a ver com a questão de se saber se o acto administrativo era "ou não insusceptível de recurso contencioso" (art. 167º, nº 1, do CPA). É importante mencionar as alterações introduzidas com a Lei nº 15 / 2002, de 22 de Fevereiro, que aprovou o Código de Processo nos Tribunais Administrativos e revogou o Decreto-Lei nº 267 / 85, de 16 de Julho, conhecido por Lei de Processo nos Tribunais Administrativos. Refere o nº 1, do art. 51º, da Lei nº 15 / 2002, de 22 de Fevereiro, que: "ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos". Norma jurídica que possibilita ao particular o acesso ao contencioso dos tribunais administrativos, sem necessidade primeiro de um recurso obrigatório para o competente órgão da administração e sem necessidade de se encontrarem preenchidos os pressupostos processuais da definitividade e da executoriedade. Urge, por isso, revogar o Código de Procedimento Administrativo e adaptá-lo á nova reforma do contencioso administrativo.

Regressando ao art. 170º, do Código de Procedimento Administrativo, este possibilita alguma gestão dos efeitos do recurso hierárquico, de forma a atingir um equilíbrio desejável entre os interesses da Administração Pública e do cidadão. O preceito revela inspiração no sistema português de suspensão jurisdicional da eficácia do acto administrativo e alarga a ideia de que esse tipo de comportamento deve ser confrontado na ideia de proporcionalidade entre o sacrifício do interesse privado resultante da prática do acto e o sacrifício do interesse público que resultaria da sua omissão ou da suspensão dos seus efeitos[27].

Importaram-se para o Código de Procedimento Administrativo quatro disposições do contencioso, concretamente da revogada LEPTA:

A primeira disposição) - o art. 168º, nº 1, relativo ao prazo do recurso hierárquico necessário - prazo supletivo de 30 dias -, mais não fez do que reiterar o prazo que já se encontrava fixado na parte final do art. 34º, da al. a), da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, revogada pelo Código de Processo nos Tribunais Administrativos. O preceito explica-se através da inevitabilidade da existência de um prazo para a interposição do recurso hierárquico necessário; e explica-se através do recurso hierárquico facultativo, precisamente porque o é, não suspendia o prazo para a interposição de recurso contencioso, contrariamente ao que sucede hoje com a norma do nº 4, do art. 59º, do CPTA, que possibilita a suspensão desse prazo. Anos antes da entrada em vigor da, agora, revogada LEPTA, sempre que de um acto se interpusesse recurso necessário entendia-se (ao contrário do que sucedia no recurso contencioso) que esse recurso produzia efeito suspensivo, salvo disposição legal em contrário ou se outra coisa devesse resultar da própria natureza do acto[28]. Saliente-se que os prazos, previstos no art.168º, se contam a partir dos factos indicados no art. 162º, também do Código de Procedimento Administrativo[29].

A segunda disposição) - o art. 169º, nº 2, do Código de Procedimento Administrativo, determina a entidade a quem deve ser dirigido o recurso hierárquico, convertendo em regra uma faculdade que já se admitia no art. 34º, al. b), da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, revogada pelo Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Também, nessa Lei de Processo revogada, o recurso hierárquico se dirige ao máximo superior hierárquico do autor do acto recorrido, alargando o Código de Procedimento Administrativo, o âmbito de aplicação de tal regra para fora da administração central. Ao se estabelecer a regra de que o recurso é dirigido ao mais elevado superior hierárquico do autor do acto, pretendeu-se poupar passos ao interessado, evitando, assim, uma penosa subida de todos os degraus hierárquicos[30].

A terceira disposição) - o art. 171º, do Código de Procedimento Administrativo, em matéria de notificação dos contra-interessados, importa também para o procedimento administrativo uma regra do contencioso, precisamente a regra que constava da al. b), do nº 1, do art. 36º, assim como a da al. b), do nº 1, do art. 40º, bem como a do art. 49º, todos, da revogada Lei de Processo nos Tribunais Administrativos. A razão de ser da disposição foi a de possibilitar a intervenção no procedimento daqueles que fossem titulares de um interesse oposto ao recorrente, através de uma notificação no prazo de quinze dias[31]. Preceitos de certa forma acolhidos pela Lei nº 15 / 2002, de 22 de Fevereiro, conhecida por Código de Processo nos Tribunais Administrativos, justamente no art. 25º, que remete para a lei processual civil; no art. 81º, que possibilita aos contra-interessados contestar a petição; e no art. 82º, em que os interessados, após a citação pelo tribunal, dispõem de quinze dias para se constituírem como contra-interessados, caso sejam superior a vinte.

A quarta e última disposição) - o art. 173º, do Código de Procedimento Administrativo, em matéria de rejeição do recurso, alarga o procedimento administrativo à regra que existia no processo contencioso, antes da entrada em vigor do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que condicionava a admissibilidade do recurso à verificação dos designados pressupostos processuais ou condições de interposição do recurso[32].

O art. 172º, do Código de Procedimento Administrativo sofreu, no nº 1 e no nº 2, alterações com o Decreto-Lei nº 6 / 96, de 31 de Janeiro. Mantém-se a garantia de intervenção do autor do acto recorrido no procedimento de recurso, numa lógica que se inseria na generalização da reclamação, assegurando que o autor do acto possa rever a sua posição e que possa, quando convencido pelos argumentos do interessado, alterar a sua maneira de ver a questão, mas terá, pela nova versão alterada no nº 2, de informar da sua decisão o órgão competente para reconhecer do recurso.

O art. 175º, nº 3, do Código de Procedimento Administrativo, prevê que o mecanismo do indeferimento tácito se aplique também ao recurso hierárquico. Trata-se de pressionar a administração no sentido de tomar uma decisão sobre o recurso em tempo oportuno, salvaguardando efeitos jurídicos equivalentes à tomada de decisão nos casos em que esta não seja tomada dentro de um prazo razoável[33].

O prazo de interposição do recurso, sempre que a lei não estabeleça prazo diferente, é na realidade de trinta dias (art. 168º, nº 1, CPA). Porém, existem diplomas especiais que prevêem diversos prazos, uns mais alongados, outros mais curtos que os de trinta dias previstos no Código de Procedimento Administrativo. É o caso das listas definitivas de ordenação, exclusão, colocação e de não colocação do concurso interno e externo para selecção e recrutamento dos professores da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário, cabendo recurso hierárquico, sem efeito suspensivo, para o membro do governo competente, a interpor no prazo de oito dias úteis a contar do dia imediatamente seguinte à sua publicação em Diário da República, conforme dispõe o normativo do nº 4, do art. 18º, da Lei nº 5 / 2003, de 27 de Fevereiro, com as alterações do Decreto-Lei nº 20 / 2005, de 19 de Janeiro, em conformidade com o normativo do nº 1, do ponto XVII, do "Aviso" nº 1413 - B / 2005, publicado no Diário da República, IIª série, de 11 de Fevereiro.

 Curiosamente os normativos expostos expressam o recurso hierárquico, sem efeito suspensivo, de modo a não complicar, ainda mais, o sempre polémico processo jurídico e informático do concurso para selecção e recrutamento de professores. O Código de Procedimento Administrativo dispõe, no nº 1, do art. 170º, que "o recurso hierárquico necessário suspende a eficácia do acto recorrido, salvo quando a lei disponha em contrário ou quando o autor do acto considere que a sua não execução imediata causa grave prejuízo ao interesse público." Normativo que possibilita a suspensão do acto, excepto quando leis especiais manifestem o contrário, como é o caso dos diplomas que regulam o recurso hierárquico das listas definitivas de colocação, de ordenação e de exclusão de professores.

Sustenta-se, também, o dever de reagir contra a inércia da administração pela via do recurso, em consequência de se considerar que a omissão do exercício de poderes administrativos deverá ser entendida como pressuposto processual do recurso contencioso, abrindo dessa maneira ao particular as portas do Tribunal Administrativo contra a inércia.

2.2.3 RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO

O Recurso Hierárquico Impróprio encontra-se regulado no art. 176º, do Código de Procedimento Administrativo. Também é comum designá-lo no plural (Recursos Hierárquicos Impróprios), precisamente para realçar que se trata de um conjunto algo heterogéneo de recursos administrativos. Com o(s) Recurso(s) Hierárquico(s) Impróprio(s), pretende estabelecer-se como regra a possibilidade de reapreciação ou de impugnação de um acto praticado por um órgão de certa pessoa colectiva pública perante outro órgão da mesma pessoa colectiva, que, não sendo superior do primeiro, exerça sobre ele poderes de supervisão. Admitiu-se, ainda, que a lei alargasse semelhante tipo de recurso aos actos administrativos praticados por membros de um órgão colegial, cabendo a reapreciação a esse órgão.

Trata-se, para os devidos efeitos, de recursos administrativos que não são recursos hierárquicos, atendendo a que o órgão ad quem não é superior ao órgão ad quo, mas que também não são recursos tutelares, dado que os dois órgãos ad quo e ad quem, são aqui órgãos da mesma pessoa colectiva. A característica principal dos recursos hierárquicos impróprios assenta no facto de não consistirem numa figura geral, mas sim numa figura excepcional, quer dizer, apenas existe recurso hierárquico impróprio caso a lei expressamente o preveja[34].

A lei entendeu fazer uma distinção entre duas modalidades de recurso hierárquico impróprio: - recurso hierárquico impróprio por natureza e recurso hierárquico impróprio por determinação da lei.

O recurso hierárquico impróprio por natureza revela-se no normativo do nº 1, do art. 176º, do Código de Procedimento Administrativo. Funda-se no designado poder de supervisão interorgânico, ou seja, quando, no contexto estrutural de uma pessoa colectiva, um órgão, que não sendo superior hierárquico de outrem, possui, ainda assim, algum poder de supervisão sobre o seu comportamento.

O recurso hierárquico impróprio por determinação legal ou da lei encontra-se previsto no nº2, do art. 176º, do Código de Procedimento Administrativo, e inspirou-se no nº 6, do art. 52º, da Lei das Autarquias Locais, Decreto-Lei nº 100 / 84, de 29 de Março, com as alterações introduzidas pela Lei nº 36 / 91, de 27 de Julho. O objectivo do recurso hierárquico impróprio por determinação da lei consiste em manter uma realidade que já existe em certos sectores específicos da administração, possibilita a um órgão colegial reapreciar as decisões tomadas individualmente por um dos seus membros.

O fundamento jurídico desse recurso será de coesão do órgão colegial, composto por diversos titulares. Para formarem uma vontade imputável ao órgão, forçosamente possuem um processo específico de construção e manifestação da vontade, mantendo, entre si, alguma coesão, sob pena de não actuarem com um mínimo de coerência. O recurso hierárquico impróprio por determinação da lei aproveita essa ideia de coesão do órgão para possibilitar que as decisões tomadas individualmente por um dos seus membros, regra geral por delegação, possam ser revistas pelo órgão no seu conjunto, de modo a adequá-las à vontade deste[35].

Os fundamentos - ilegalidade ou o demérito do acto administrativo - encontram-se estabelecidos nos artigos 159º e 167º, nº 2, do Código de Procedimento Administrativo. Justamente, pretendeu fornecer, no art. 159º, numa disposição única, o quadro dos fundamentos das garantias graciosas de tipo impugnatório ao dispor dos cidadãos. Por outro lado, no art. 176º, nº 3, encontra-se a aplicação subsidiária das regras relativas ao recurso hierárquico impróprio, sendo aplicáveis a este, com as necessárias adaptações, as disposições reguladoras do recurso hierárquico.

Os professores catedráticos e os professores associados do ensino superior universitário público podem, caso lhes seja negado o provimento definitivo, nos termos do nº 3, do art. 22º, do Estatuto da Carreira Docente Universitária, Lei nº 19 / 80, de 16 de Julho, que rectificou o Decreto-Lei nº 448 / 79, de 13 de Novembro, usar o mecanismo do recurso hierárquico impróprio. A concessão ou negação da nomeação definitiva levanta questões jurídicas que passamos a abordar.

Os professores catedráticos são inicialmente nomeados por um período de dois anos, nos termos do disposto no nº 2, do art. 19º, do Estatuto da Carreira Docente Universitária (ECDU). E os professores associados são nomeados inicialmente por um período de cinco anos (art. 19º, nº 3, do ECDU), sendo os professores auxiliares providos provisoriamente por contrato de duração igual a um quinquénio (art. 25º, nº 1, do ECDU).

Caso seja negada a nomeação definitiva respectivamente, no primeiro período de dois e de cinco anos, ao professor catedrático e ao professor associado, após a apresentação do relatório sobre a actividade pedagógica e científica, ao abrigo do disposto no art. 20º, do ECDU, estes podem ser providos por novo período de duração igual ao da nomeação anterior (art. 22º, nº 2, do ECDU). O Estatuto da Carreira Docente Universitária no final da segunda nomeação, em caso de ser negado o provimento definitivo, notifica da deliberação o professor, nos termos do nº 3, do art. 22º, até 30 dias antes do termo da nomeação e dela poderá interpor recurso hierárquico impróprio e o Ministro da Educação resolverá sob parecer emitido por um júri de constituição igual à prevista nos art. 45º e 46º, conforme se trate de decidir da nomeação definitiva de professor catedrático ou associado.

Os professores podem, também, na situação exposta, não usar do recurso hierárquico impróprio e fazer valer a garantia do recurso contencioso e a respectiva providência cautelar, possibilitada pelo art. 51º e pelo art. 112º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Lei nº 15 / 2002, de 22 de Fevereiro. Os professores debatem-se, aqui, com a chamada discricionariedade técnica da administração, caso não haja erro grosseiro ou manifesto ou de outros vícios.

Os professores associados que obtenham a nomeação definitiva e forem nomeados professores catedráticos ficam providos, a título definitivo, em lugares desta categoria (art. 23º, do ECDU). Também os professores auxiliares de nomeação definitiva que forem nomeados associados ficam providos, a título definitivo, em lugares desta categoria (Assento do Tribunal de Contas, nº 4 / 87, de 13 de Outubro, Diário da república, Iª série, de 17 de Novembro de 1987).

2.2.4 RECURSO TUTELAR

O Recurso Tutelar encontra-se previsto no art. 177º, do Código de Procedimento Administrativo. Consiste no pedido de reapreciação ou de impugnação de um acto de uma pessoa colectiva autónoma, perante um órgão de outra pessoa colectiva pública, que sobre ela exerça poderes tutelares ou de superintendência. Apresenta um carácter absolutamente excepcional, porque só se verifica quando a lei expressamente o preveja. O recurso tutelar possui, como suporte, uma relação jurídica, uma relação jurídica estabelecida pela lei entre dois órgãos de duas pessoas colectivas diferentes. Relação que permite a um dos órgãos controlar os actos praticados pelo outro. É o que se passa, por exemplo, nos casos em que a lei sujeita o recurso para o governo de certas deliberações das câmaras municipais.

Encontramo-nos no domínio, já não das relações interorgânicas - como era o caso do recurso hierárquico impróprio -, mas das relações entre pessoas colectivas públicas. Com efeito, não chega que a lei preveja uma situação de tutela para daí se inferir que estamos perante recurso tutelar. Mesmo que exista uma relação de tutela, apenas existe recurso tutelar se a lei expressamente previr a sua existência.

O recurso tutelar possui carácter facultativo, não condiciona a interposição do recurso contencioso. Caso um órgão dirigente de um instituto público pratique um acto sujeito a uma via de recurso tutelar, essa situação não deve obstar a que os tribunais administrativos se pronunciem desde logo sobre a legalidade do acto, claro está se o interessado tomar tal iniciativa.

Existe uma articulação precisa entre o poder de decisão do recurso tutelar e os poderes de tutela conferidos por lei. No recurso tutelar coloca-se uma questão adequada, mesmo havendo via de recurso, quem o decide apenas poderá tomar as decisões previstas pelos poderes de tutela que a lei lhe confere. Acontece que poderá confirmar ou revogar o acto recorrido, mas não poderá modificá-lo. Por consequência, para se apurar o que poderá fazer a entidade que decide o recurso tutelar, será necessário comprovar cuidadosamente a natureza dos diferentes poderes de tutela que lhe são concedidos pela lei, atendendo a que só no âmbito desses poderes de tutela se tornará possível operar a revisão do acto recorrido[36].

Os fundamentos da impugnação do recurso tutelar - assim como dos restantes recursos administrativos - sujeitam-se à norma do art. 159º, do Código de Procedimento Administrativo, reportando, por isso, a uma disposição única no quadro das garantias graciosas. O carácter excepcional do recurso tutelar situa-se no art. 177º, nº 2, do mesmo Código e a sua natureza fixa-lhe a forma facultativa. Saliente-se que o recurso tutelar já se admitia nas primeiras versões do projecto do Código de Processo Administrativo gracioso.

A sua relação com os poderes de tutela conferidos no art. 177º, nº 3, do Código de Procedimento Administrativo, estabelece uma articulação necessária entre a admissibilidade da inconveniência como fundamento do recurso e a existência de uma tutela de mérito. Por fim, a aplicação subsidiária ao recurso tutelar, previstas no nº 5, do art. 177º, do CPA, determina-se nas disposições reguladoras do recurso hierárquico, claro está, na parte que não contrarie a natureza própria daquele e o respeito devido à autonomia da entidade tutelada.

Qualquer dos aspectos referidos (natureza excepcional, carácter facultativo e ligação a uma tutela de mérito) tornam-se compreensíveis à luz do princípio da autonomia das pessoas colectiva públicas. Qualquer previsão diversa consubstanciaria limitação sensível da autonomia da pessoa colectiva sujeita a tutela ou a superintendência, circunstância que explica igualmente o teor do nº 4, do art. 177º, do Código de Procedimento Administrativo[37].

Em forma de resumo, consideram-se três objectivos que presidem à impugnação administrativa: celeridade, flexibilidade e segurança[38]. As garantias administrativas devem ser consideradas como uma oportunidade de proceder à reapreciação do acto ou da questão, devem ser aproveitadas para satisfazer as pretensões dos privados e não vistas como uma prática rotineira determinada pela inércia ou pela lógica da não confirmação, como vulgarmente acontece. Só assim as garantias administrativas funcionarão como verdadeiros instrumentos de protecção subjectiva e de tutela objectiva da legalidade e do interesse público, adquirindo simultaneamente uma função de composição preventiva de litígios contenciosos.

III. GARANTIAS JURISDICIONAIS OU CONTECIOSAS

   Os recursos contenciosos apresentam relativamente aos recursos graciosos, no âmbito do direito administrativo, alguns pontos em comum. Ambos são regulados pelo mesmo direito, ambos são meios de impugnação de actos de autoridade, ambos possuem por objecto decisões da administração. Mas existem nítidas diferenças de natureza que os separam, enquanto os recursos graciosos se integram na função administrativa, os recursos contenciosos pertencem à função jurisdicional, diferença que se projecta no órgão competente. Quanto aos fundamentos, os recursos graciosos podem possuir por fundamento a ilegalidade, a injustiça ou a inconveniência do acto recorrido, os recursos contenciosos apenas a ilegalidade. E quanto à natureza de decisão, os recursos graciosos decidem-se por acto administrativo, os recursos contenciosos por sentença[39].

Não foi conquista do regime liberal a possibilidade de impugnar os actos do poder lesivo dos direitos e da lei, assim como a apreciação das garantias processuais. Tudo isso já existia no "Antigo Regime", todavia, sem a solenidade que hoje ocorre nos textos legislativos. Nas Ordenações Afonsinas, liv II, tít. 44º, encontra-se o meio de embargos para atacar e obter a anulação de diplomas, justamente de alvarás, cartas, previsões, mercês e privilégios, contrários ao direito ou à utilidade pública ou que ofendam o direito adquirido por terceiro.

Em 1930, iniciou-se a evolução no sentido de criar verdadeiros tribunais administrativos: as Auditorias e o Supremo Conselho de Administração Pública, substituído, em 1933, pelo Supremo Tribunal Administrativo. A reforma operada pelo Decreto-Lei, nº 23185, de 30 de Outubro, de 1933, extinguindo o Supremo Conselho, criou o Supremo Tribunal Administrativo dotado de jurisdição própria, colocando termo a essa fase de experiência e incerteza[40].

Com o regime vigente sob a Constituição de 1976, com as sucessivas revisões, inicia-se um novo período de justiça administrativa em Portugal, marcado pela diversidade e equilíbrio entre os meios ou instrumentos de garantia, em especial pelo enquadramento diverso dos tribunais administrativos e da sua acção[41].

Em simultâneo, criou-se alguma legislação, como o Decreto-Lei nº 256 - A / 77, de 17 de Junho, que contribuiu para a judicialização dos tribunais administrativos, à luz do princípio constitucional de que as decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e prevalecem sobre as de quaisquer outras entidades, regulando, também, a execução das sentenças dos tribunais administrativos[42].

Ao se proceder à primeira revisão da Constituição de 1976, a Lei Constitucional nº 1/82, de 30 de Setembro, juntou à garantia constitucional do recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios, em vigor no ordenamento jurídico português desde a revisão de 1971 da Constituição de 1933, a garantia de recurso contencioso para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido (art. 268º, nº 3, da revisão constitucional de 1982). Foi, sem dúvida, um importante passo, abrindo o caminho para a institucionalização de meios de garantia contenciosa, os quais possibilitaram suprir a inaplicabilidade ou a inefectividade da protecção assegurada pelo meio tradicional do recurso contencioso de anulação.

O Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pelo Decreto-Lei nº 129 / 84, de 27 de Abril, revogado pela Lei nº 13 / 2002, de 19 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pela Lei nº 4 - A / 2003, de 19 de Fevereiro e pela Lei nº 107 - D / 2003, de 31 de Dezembro, assim como a Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (LEPTA), aprovada pelo Decreto-Lei nº 267 / 85, de 16 de Julho, agora revogada pelo Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), aprovado pela Lei nº 15 / 2002, de 22 de Fevereiro, proporcionaram as sucessivas reformas do contencioso administrativo traduzidas no regime institucionalizado pela Constituição da República Portuguesa.

Com o Decreto-Lei nº 229 / 96, de 29 de Novembro, criou-se e definiu-se a organização e a competência de um novo tribunal superior da jurisdição administrativa e fiscal, designado Tribunal Central Administrativo. Tratou-se de uma instância jurisdicional intermédia entre os tribunais administrativos de círculo e o Supremo Tribunal Administrativo, destinada a receber grande parte das competências a cargo deste último, de forma a descongestionar o seu crescente volume e serviço.

 A aprovação da Lei nº 15 / 2002, de 22 de Fevereiro, conhecida por Código de Processo nos Tribunais Administrativos, através do normativo do nº 1, do art. 51º, traduz uma grande importância teórica e relevância prática, pela metamorfose do recurso hierárquico no novo contencioso administrativo, que passou, usando a feliz expressão de certa doutrina, de necessário a "útil"[43]. Em causa encontrava-se a necessidade de compatibilização das normas do novo processo administrativo que, ao concretizar o direito fundamental de acesso à justiça administrativa, consagram a norma jurídica da impugnabilidade dos actos administrativos em razão da eficácia externa e da susceptibilidade de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos, afastando expressamente toda e qualquer exigência de recurso hierárquico necessário com as normas de procedimento reguladoras das garantias administrativas.

Antes da reforma do contencioso administrativo, que aprovou o Código de Processo nos Tribunais Administrativos, determinadas correntes doutrinárias já defendiam a inconstitucionalidade da regra do recurso hierárquico necessário. Posição que não era sufragada por todos os sectores da doutrina, nem pela jurisprudência que se pronunciava no sentido da não inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário (Acórdão do Tribunal Constitucional, nº 499 / 96).

A Constituição da República Portuguesa, já na sua versão primitiva de 1976, tendo apenas em conta a realidade material, garantia aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios (nº 2, do art. 269º). Interpretação que acabou por ser consagrada nas posteriores alterações constitucionais, nomeadamente os recursos de plena jurisdição, em que os tribunais não se limitam a anular os actos, mas também a reconhecer aos particulares os seus direitos ou interesses legalmente protegidos, deixando estes de ficar dependentes de novo acto administrativo a praticar pela administração, evitava-se, assim, que esta usasse o expediente de nada fazer para repor a legalidade[44].

A Constituição da República Portuguesa, na sua versão de 1989, mais avançou nessa orientação ao garantir expressamente aos administrados o acesso à justiça administrativa para tutela dos seus interesses legalmente protegidos (nº 5, art. 268º). Aos administrados passou a ficar garantido não só o recurso de anulação de qualquer acto administrativo, que afectasse não só direitos ou interesses legalmente protegidos, mas também a protecção jurisdicional da administração plena.

Antes de vigorar o actual Código de Processo nos Tribunais Administrativos, como se mencionou, algumas correntes doutrinárias, defendiam já a não necessidade do acto administrativo ser definitivo e executório para que pudesse ser objecto de recurso contencioso. O acto definitivo e executório tratava-se de um conceito da Escola de Lisboa, adoptado pelo legislador ordinário no nº 1, do art. 25º, da revogada Lei de Processo nos Tribunais Administrativos. Consideravam os doutrinários mais avançados que essa norma se deveria considerar como caducada por inconstitucionalidade superveniente, em virtude do art. 268º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa, já que garantia constitucionalmente aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentes da sua forma, que lesassem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.

Um acto só poderia ser definitivo, para efeitos de recurso contencioso, caso houvesse o princípio da tripla definitividade, simultaneamente um acto definitivo em sentido material, horizontal e vertical, o que significava estreitar ainda mais o âmbito dos actos administrativos recorríveis, num sistema que fazia da definitividade critério de delimitação do acesso ao recurso contencioso[45]. E quanto ao acto executório, urgia abandonar de vez a noção de executoriedade como característica do acto recorrível, tratava-se, teoricamente, de um conceito equívoco e erróneo, porque dotado de uma multiplicidade de sentidos, cuja escolha ficava dependente das conveniências de momento.

A admissibilidade do recurso contencioso não devia ficar dependente de pretensas características de obrigatoriedade e susceptibilidade de execução coactiva, mas sim da eficácia externa e lesiva dos actos administrativos. A executoriedade, como critério de determinação de acesso ao recurso contencioso, não correspondia ao Direito português, dado que a norma do nº 4, do art. 268º, consagrada na Constituição da República Portuguesa, fazia caducar por inconstitucionalidade superveniente os pressupostos processuais da definitividade e executoriedade, anteriormente constantes, no nº 1, do art. 25º, da revogada LEPTA[46].

Com efeito, antes da presente reforma do contencioso administrativo, a inconstitucionalidade da regra do recurso hierárquico necessário configurava a violação do princípio constitucional da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (art. 268º, nº 4, da CRP), dado que a inadmissibilidade de recurso contencioso, caso não exista previamente o recurso hierárquico necessário, nega o direito fundamental do próprio recurso contencioso.

A inconstitucionalidade da regra do recurso hierárquico necessário configurava, também, a violação do princípio constitucional da separação entre a administração e a justiça (arts. 114º, 205º e seg., 266º e sg., da CRP), dado que fazia precludir o direito de acesso ao tribunal pela não utilização de uma garantia administrativa, que não poderá ser senão facultativa.

A inconstitucionalidade da regra do recurso hierárquico necessário configurava a violação do princípio constitucional da desconcentração administrativa (art. 267º, nº 2, da CRP), dado que implica a recorribilidade dos actos dos subalternos sempre que lesivos, atendendo a que o superior continua a dispor de competência revogatória (art. 142º, do CPA).

A inconstitucionalidade da regra do recurso hierárquico necessário configurava, por fim, a violação do princípio da efectividade da tutela (art. 268º, nº 4, da CRP), em razão do efeito preclusivo da impugnabilidade da decisão administrativa, no caso de não haver interposição prévia de recurso contencioso, no prazo de trinta dias (art. 168º, nº 2, do CPA), reduzindo-se, dessa forma, o prazo de impugnação de actos administrativos. Prazo, por ser curto, poderia equivaler à inutilização da possibilidade de exercício do direito, sendo susceptível de ser equiparada à lesão do próprio conteúdo do direito[47].

A distinção entre recurso hierárquico necessário e facultativo tinha única e exclusivamente a ver com o facto de se saber se o acto administrativo era "ou não insusceptível de recurso contencioso" (art. 167º, nº 1, do CPA). A "necessidade" de recurso hierárquico não dizia respeito à existência, nem à produção de efeitos do acto administrativo, mas apenas à respectiva impugnabilidade contenciosa, constituindo um mero pressuposto processual daquele.

Começa a ser entendimento geral, que o Código de Processo nos Tribunais Administrativos afasta inequívoca e definitivamente a "necessidade" de recurso hierárquico, como pressuposto de impugnação contenciosa dos actos administrativos, dado que se consagra o Princípio da impugnabilidade contenciosa de qualquer acto administrativo que seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares ou que seja dotado de eficácia externa, conforme expressa o normativo do nº 1, do art. 51º, da Lei nº 15 / 2002, de 22 de Fevereiro. Por consequência, de acordo com o novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o recurso hierárquico, bem como as restantes garantias administrativas, passam a ser sempre desnecessárias. Poderão tornar-se "úteis", caso os particulares entendam, pelas diversas razões, como a do receio de avançar para os tribunais administrativos, que será mais brando accionar a via do recurso hierárquico, não obstante o superior hierárquico ter, quase sempre, a tendência de confirmar as decisões dos seus subalternos, atendendo a que estes se viciaram em práticas administrativas emanadas daqueles.

A atribuição de efeito suspensivo do prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo com a respectiva utilização de garantias administrativas, encontra-se expressamente previsto no nº 4, do art. 59º, do CPTA: "a utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal". O que significa conferir maior eficácia à utilização de garantias administrativas, já que o particular, que opte previamente por essa via, sabe agora que o prazo para a impugnação contenciosa apenas voltará a correr após a decisão do seu pedido de reapreciação do acto administrativo. Em virtude da regra da suspensão dos prazos, a impugnação administrativa facultativa, transformou-se, com o Código de Processo nos Tribunais Administrativos, em impugnação recomendável[48]. Saliente-se que, na verdade, se estabeleceu o efeito suspensivo do prazo de impugnação contenciosa, mas não se estabeleceu o efeito suspensivo da própria execução de decisão administrativa, o que implica a generalização, a todas as garantias contenciosas, do regime jurídico que se encontra estabelecido, no nº 1, do art. 170º, do CPA, para os casos de recurso hierárquico necessário.

Os particulares, que utilizaram previamente uma garantia administrativa e beneficiaram da consequente suspensão do prazo de impugnação contenciosa, não ficam impedidos da possibilidade de imediata impugnação contenciosa do acto administrativo e de requerer a adopção de providências cautelares (art. 59º, nº 5, do CPTA), que entenderem adequadas.

Desaparece a "necessidade" tanto do recurso hierárquico, como de qualquer outra garantia administrativa. Não se torna necessária a sua prévia utilização para aceder ao contencioso administrativo; e, também, não se torna necessário, nos casos em que o particular opte por usar antecipadamente a via administrativa, esperar pelo resultado dessa diligência para impugnar o acto administrativo. Todas as garantias administrativas passaram a facultativas, delas deixando de depender o acesso ao juiz[49].

A solução mais adequada, para compatibilizar os regimes jurídicos do procedimento e do processo, seria a revogação expressa das disposições que prevêem o recurso hierárquico necessário, apenas por uma questão de certeza e de segurança jurídica, uma vez que se deve considerar que elas já caducaram. A título transitório, enquanto o legislador não revogar, ou alterar profundamente, o Código de Procedimento Administrativo, o particular lesado, por um acto administrativo de um subalterno que preencha a anterior previsão do recurso hierárquico necessário, pode fazer as seguintes opções:

• Impugnar hierarquicamente a decisão administrativa, sem mais nada fazer, aceitando, como é comum, o respectivo resultado;

• Intentar, de imediato, a acção administrativa especial, acompanhada ou não do pedido cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo;

• Proceder à prévia impugnação hierárquica, gozando do efeito geral de suspensão do prazo de recurso contencioso e só depois, em função do resultado da garantia administrativa, utiliza ou não a garantia administrativa;

• Impugnar hierarquicamente a decisão administrativa, gozando do efeito de suspensão da eficácia, tem a possibilidade de aceder imediatamente a tribunal, sem necessidade de esperar pela decisão do recurso hierárquico.

CONCLUSÃO

A consagração constitucional do direito de participação dos cidadãos nos processos decisórios administrativos, que a eles respeitam, representa uma alteração na ordem jurídica administrativa. Com o incremento das atribuições do Estado, a participação do particular no procedimento administrativo gracioso e o fortalecimento dos meios de tutela jurisdicional dos direitos e interesses legítimos dos administrados tornaram-se elementos preciosos do sistema jurídico de protecção do cidadão.

Os recursos graciosos e os contenciosos apresentam, no âmbito do direito administrativo, alguns pontos em comum, atendendo a que ambos são regulados pelo mesmo direito, ambos são meios de impugnação de actos de autoridade, ambos possuem por objecto decisões da administração, mas existem nítidas diferenças de natureza que os separam, enquanto os recursos graciosos se integram na função administrativa, os recursos contenciosos pertencem à função jurisdicional.

A metamorfose do recurso hierárquico no novo contencioso administrativo, com a entrada em vigor na ordem jurídica portuguesa do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e com a revogação da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, passou de necessário a "útil". Há, porém, a necessidade de compatibilização das normas do novo processo administrativo, com as normas de procedimento reguladoras das garantias administrativas. As regras do Código de Processo nos Tribunais Administrativos concretizam o direito fundamental de acesso à justiça, consagram a regra da impugnabilidade dos actos administrativos em razão da eficácia externa e da lesão dos direitos dos particulares, afastando expressamente, através do nº 1, do art. 51º, toda e qualquer exigência de recurso hierárquico necessário. Realidade que já era, há muito tempo, defendida pela doutrina seguidora do Princípio Constitucional da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (art. 268º, nº 4, da CRP). A necessidade de recurso hierárquico não dizia respeito à existência, nem à produção de efeitos do acto administrativo, mas tão-só à respectiva impugnabilidade contenciosa, constituindo um mero pressuposto processual daquele.

É comum dizer-se, nos círculos universitários, que o Código de Processo revogou a "regra geral" do recurso hierárquico necessário do Código de Procedimento Administrativo, mas não revogou as "regras especiais". É oportuno lembrar que as garantias administrativas devem funcionar como verdadeiros instrumentos de protecção subjectiva e de tutela objectiva da legalidade e do interesse público, só assim adquirem uma função de composição preventiva de litígios contenciosos. E, se o Código de Procedimento Administrativo caducou supervenientemente, torna-se necessário que se crie um novo com normas jurídicas em sintonia com o contencioso.

    O particular continua a dispor precisamente das mesmas garantias graciosas administrativas, tem é mais opções para entrar na via contenciosa. E caso siga a via contenciosa poderá ter pela frente um longo calvário a percorrer, desde os tribunais de círculo aos tribunais de recurso, como o Tribunal Central Administrativo e o próprio Supremo Tribunal Administrativo. Poderá ficar por aqui, caso não se ergam inconstitucionalidades à espera de um acórdão do Tribunal Constitucional ou caso não existem normas comunitárias violadas. Se isso acontecer a viagem será mais longa, ultrapassará fronteiras nacionais e chegará ao civilizado Luxemburgo, às becas dos juízes do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias que conhecerão, em recurso, as decisões proferidas pelo Tribunal de Primeira Instância instituído no quadro comunitário, enquanto togas ao vento esperam pelo acórdão. E se o acórdão for favorável, e se o Estado português não lhe der acolhimento é porque não vivemos num "Estado de Direito".