O recente despacho do Secretário de Estado Adjunto e do Orçamento, de 4 de Julho de 2005, que considerou revogado o disposto do n.º 3 do DL 185/81 de 1 de Julho (ECPDESP), face à entrada em vigor do DL 184/89 de 2 de Junho e por via disso, algumas instituições de ensino superior politécnico já determinaram o fim do pagamento da gratificação atribuída aos assistentes que desempenhem funções próprias dos professores adjuntos, suscitou-nos dúvidas quanto á sua legalidade.
A supra identificada questão é o objecto de análise, em virtude da conclusão produzida, na sequência do referido despacho, já ter tido efeitos práticos, pois as determinações que conhecemos é que Institutos Politécnicos já comunicaram aos docentes que se encontravam abrangidos pela norma do ECPDESP deixarão de receber a gratificação correspondente ao exercício de funções próprias de professor Adjunto, já no presente mês de Setembro.
Vejamos então o quadro legal em causa e respectivo enquadramento.
1- O normativo referido constante do ECPDESP, estipula que os assistentes que exerçam funções docentes idênticas à dos Professores Adjuntos terão direito a uma gratificação mensal de valor correspondente à diferença entre a sua letra de vencimento e a do Professor Adjunto, desde que tenham pelo menos três anos de efectivo serviço e tenham obtido um diploma de estudos graduados ou estejam habilitados com o grau de mestre ou equivalente (vide art.º 5.º do ECPDESP).
2- Por seu turno o DL. 184/89, de 2 de Junho inaugurou um novo sistema retributivo e prosseguindo objectivos de clarificação e rigor na atribuição de remunerações acessórias, suplementos e outros abonos, objectivou de forma expressa no seu n.º 15, as componentes do sistema retributivo. O n.º 1 do citado normativo, estipula que " O sistema retributivo da função pública é composto por: a) remuneração base; b) prestações sociais e subsídio de refeição; c) suplementos; o n.º 2 estipula que não é permitida qualquer tipo de abono que não se enquadre nas componentes referidas no n.º 1.
3.- Vejamos ainda o normativo constante do n.º 19 do já referido DL. 184/89, referente expressamente aos suplementos e quanto a estes a norma é clara. Os suplementos "são atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho e só podem ser considerados os que se fundamentem em: a) Trabalho extraordinário, nocturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em disponibilidade permanente ou outros regimes especiais de prestação de trabalho; Entendemos que nesta parte final e que se sublinha, assenta parte da alegação a que nos propomos, pelo que nos escusamos a reproduzir o restante normativo.
4- O artigo 17.º, n.º 4, por sua vez também contêm normativo relevante no que concerne à questão em apreço. Com efeito estipula-se que "regimes diferenciados de prestação de trabalho podem determinar, no âmbito dos corpos especiais, variações na atribuição de posições indiciárias".
5- Por seu turno o art.º 38 do mencionado diploma estipula que todas as remunerações não previstas no aludido art.º 15, são extintas.
6- Por sua vez o DL 353-A/89 de 16 de Outubro, que regulamentou e desenvolveu o mencionado DL. 184/89, extingue todos os suplementos não enquadráveis no citado art.º 19.º.
7-Ora é face a este normativo que nos propomos a pugnar pela não revogabilidade do n.º 3 do artigo 3º do ECPDESP face ao normativo consubstanciado no NSR.
8- A gratificação a que se refere o n.º 3 do ECDESP, de que beneficiam os assistentes do ensino superior politécnico, que preenchem os requisitos de tempo e habilitação e desde que lhes tenha sido distribuído serviço docente idêntico ao dos professores adjuntos, pelos CC, corresponde aos suplementos que são abonados e previstos na parte final da al. a) do n.º 1, do art.º 19 do DL. 184/89, ou seja funde-se em regime especial da prestação de trabalho. Com efeito o conceito de suplemento que se extrai da leitura do n.º 1, aludido, é o de acréscimo remuneratório atribuído em função quer de "particularidades de prestação de trabalho", quer de regime especial de prestação de trabalho. Diga-se assim, que nos termos do ECPDESP, os assistentes têm funções próprias, que lhe estão cometidas pelos estatutos respectivos. A este propósito atente-se no disposto do art.º 3.º. Aos assistentes compete coadjuvar os professores no âmbito da actividade pedagógica, científica e técnica da disciplina ou da área científica em que preste serviço, devendo ainda leccionar, orientar trabalhos, colaborar em investigação científica, de acordo com linhas gerais superiormente definidas. Por seu turno, aos Professores Adjuntos compete, colaborar com os professores coordenadores no âmbito da actividade científica e pedagógica da disciplina ou da área em que prestam serviço e ainda reger e leccionar, orientar, dirigir e acompanhar estágios, seminários e trabalhos de laboratório, dirigir, desenvolver e realizar trabalhos de investigação científica, cooperar com outros professores. Ora da leitura que decorre do citado normativo conclui-se que funcionalmente as competências dos assistentes e dos professores adjuntos são qualitativamente distintas, e designadamente as competências próprias dos professores adjuntos acresce dois elementos qualitativos que têm de ser relevados, e que são a maior/melhor competência (consubstanciado pelo tempo de serviço/habilitação) e a responsabilidade decorrente do acervo de competências que lhe estão cometidas. O que o legislador não ignorou, pois previu e estipulou a gratificação nos termos do n.º 3 do art.º 3.º, do ECPDESP. E nesse sentido é nosso entendimento que o legislador sempre considerou, por via da distinção qualitativa de competências, que a gratificação prevista no citado normativo, integra "outros regimes especiais de prestação de trabalho", previsto no citado n.º 1 do art.º 19 do NSR.
9- Entendemos ainda que o legislador não só ponderou e considerou as questões de natureza da ora analisada e foi até mais longe no sentido de abranger um número alargado de situações, por forma a prevenir direitos adquiridos, concretamente por funcionários e agentes pertencentes a corpos especiais, entre as quais o corpo docente. Nesse sentido atente-se no n.º 4 do artigo 17.º do NSR. Sendo que o normativo aludido se refere expressamente à fixação da remuneração base e esta é determinada pelo índice correspondente à categoria e escalão a que o funcionário ou agente está posicionado. O n.º 4 estipula expressamente que regimes diferenciados de prestação de trabalho podem determinar, no âmbito dos corpos especiais, variações da atribuição das posições indiciárias. Ora o normativo, tal com expresso, é claro e inequívoco, a tal ponto que sem prejuízo da alegação já produzida, sempre se diria que a gratificação prevista para os assistentes que exerçam funções próprias de professor adjunto, nas condições já descritas, e correspondendo aquela à diferença de entre a sua letra de vencimento e a de professor adjunto, sempre corresponderia, de acordo com o DL. 184/89, que o assistente deve ser remunerado pelo índice correspondente à categoria do professor adjunto. E esta conclusão, decorre e é consequência ainda do princípio da igualdade explanado pelo artigo 13.º da CRP e que propõe o tratamento igual de situações iguais e o tratamento diverso de situações de facto diferentes.
Ora, como já produzido a atribuição de competências funcionais próprias do professor adjunto aos assistentes, desacompanhada da correspondente contrapartida correspondente à diferença de remuneração criaria uma situação de desigualdade em violação clara do dispositivo constitucional referido. Ao invés, o tratamento desigual seria igualmente lesivo e penalizante para os assistentes a quem fosse cometido as funções próprias de professor adjunto, sem a correspondente remuneração acrescida, quando comparados com os assistentes a quem fosse exclusivamente adjudicado serviço próprio. Ora materialmente a situação a existir consubstancia um desigualdade não permitida pelo texto Constitucional.
Pelo que se conclui que o legislador, também, por via deste dispositivo, considerou e integrou a situação e apreço. Aliás diga-se que a doutrina refere em sede de comentários ao n.º 4.º do artigo 17, em referência, que este normativo tem concretização, entre outros casos, nas carreiras de enfermagem e médicas. Ainda que não referida a carreira docente, o certo é que não pode deixar de se integrar esta carreira, neste dispositivo, tal como supra produzido.
10- Por último é de referir que a questão que se analisa, surge na senda de uma outra questão e que se prende com a extinção por via de leis avulsas, diga-se leis de execução orçamental, que extinguiram a gratificação prevista no art.º 75.º, do Estatuto da Carreira Docente Universitária (ECDU), atribuída aos professores auxiliares que desempenhassem funções próprias dos professores associados. Atente-se contudo à letra da norma em questão:
"Aos professores auxiliares a que seja distribuído serviço correspondente à categoria de professor associado, nos termos do n.º 3 do artigo 5.º do Estatuto da Carreira Docente Universitária, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 448/79, de 13 de Novembro, e ratificado pela Lei n.º 19/80, de 16 de Julho, não cabe a percepção de qualquer acréscimo remuneratório ou suplemento."
A norma citada, corresponde à redacção que lhe foi dada, pelo n.º 7, do art.º 26 do DL. 57/2005, de 4 de Março, e idêntica redacção é reproduzida no n.º 7, do art.º 29 do DL 57/2004 de 19/3, do n.º 7, do art.º 29, do DL 54/2003 de 28 de Março, no n.º 10, do art.º 32, do DL 23/2002 de 1 de Fevereiro, no n.º 10 do art.º 37 do DL 77/2001 de 5 de Março, bem como demais legislação referente a execução orçamental, de anos anteriores.
Da letra do preceito reproduzido, simples e linear é aferir o entendimento do legislador sobre esta matéria. Com efeito o legislador expressamente refere-se, apenas e só, à extinção do acréscimo remuneratório, previsto no aludido art.º 75.º, devido a professores auxiliares a quem seja atribuído serviço dos professores associados. E assim sendo, sobre esta questão, é nossa convicção que as regras basilares da interpretação tem de ser aplicadas. Concretamente tem de se entender que o legislador se expressou de forma clara e objectiva, que disse exactamente o que pretendia dizer, que ponderou todos os efeitos da norma produzida. Donde, pretender-se fazer "estender" a norma a situações não previstas na lei é uma operação que está vedada ao interprete, sob pena deste pretender substituir-se ao legislador. O que, em rigor, é ilegal face ao sistema jurídico vigente. Aliás, só este entendimento encontra sustentação se atentarmos na letra da lei das sucessivas leis de execução orçamental, de que as referências supra citadas são exemplo nos últimos anos.
Concretizando, o legislador não teve quaisquer dúvidas, na redacção do preceito referenciado, e se entendeu, reiteradamente e sucessivamente, manter a referida redacção é porque sempre entendeu que o âmbito de aplicação da norma estava, e sempre esteve, bem delimitado ou seja sempre e só se aplica à categoria docente estipulada. Ao invés, se o legislador pretendesse abranger os assistentes do ensino superior politécnico, nas condições supra referidas, tê-lo-ia dito de forma expressa. Pelo facto de na estipulação em referência nada ter dito, impõe-se concluir que aquela norma não se aplica à categoria docente estatuída no n.º3 do art.º 3, do DL 185/81 de 1 de Julho e por conseguinte os assistentes do ensino superior politécnico, que detentores de habilitação e tempo de serviço e a quem foi adjudicado serviço funcionalmente adstrito aos professores adjuntos, é devida a gratificação competente, conforme o preceito referenciado.
Diga-se a este propósito a jurisprudência tem produzido decisões que corroboram e sustentam o nosso entendimento. Nesse sentido refira-se uma decisão do Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, que proferiu uma decisão no Processo 2314/90, em sede de apreciação da vigência do art.º 75.º do ECDU e o NSR, onde se plasmou que a gratificação, é devida e que se devia manter, uma vez que o art.º 38.º, do NSR, não revogou o regime especial remuneratório previsto pelo ECDU.. O 1.º Juízo Liquidatário do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto em decisão muito recente, nos autos de processo 672/03, deu provimento a uma acção onde uma assistente de um Instituto Superior Politécnico, arguindo preencher os pressupostos do n.º 3 do art.º3 do ECDESP, pede o pagamento das diferenças salariais correspondentes à diferença do vencimento correspondente à respectiva categoria profissional e a que funcionalmente lhe está adjudicada, por via do referido preceito. Reproduzindo a principal conclusão: "Cremos que assiste à autora o direito à gratificação mensal prevista no art.º 3.º, n.º3 do DL 185/91, de 1 de Julho".
Noutro âmbito, ao nível de decisões administrativas e da prática das instituições, o entendimento generalizado é no sentido de se reconhecer o direito à gratificação, aos assistentes do ensino superior politécnico, que preenchendo os requisitos de habilitação e tempo, tenham desempenhado tarefas funcionalmente cometidas aos professores adjuntos, por força do ECPDESP.
11- Termos em que se conclui, conforme supra aduzido que a gratificação prevista pelo n.º 3, do art.º 3.º do ECPDESP, não se encontra revogada pelo DL. 184/89 de 2 de Junho, pois encontra cabimento legal, designadamente por via da interpretação e integração que se faz ora do disposto do art.º 17.º, n.º4, 19.º, n.º 1 e 38.º todos do DL.184/89.
Salvo melhor opinião,
A Advogada
Eva Barcelos
