1.      A questão que nos é colocada incide essencialmente sobre a avaliação da (i)licitude da recusa, por parte das instituições de ensino superior, em renovar os contratos administrativos de provimento dos docentes, com fundamento na Lei n.º 43/2005, de 29 de Agosto, na medida em que tais renovações implicariam necessariamente uma mudança de escalão, e consequentemente, uma progressão na carreira.

   2.      Enquadrando a questão com base num caso concreto: numa determinada instituição é posta em causa o direito de um assistente do 1º triénio ver o seu contrato renovado (mesmo apesar do cumprimento dos procedimentos necessários à renovação - existência de proposta favorável fundamentada do conselho científico (art. 9º, nº2, do DL n.º 185/81, de 1 de Julho) - por novo período trienal e adquirir a categoria de assistente do 2º triénio, por tal configurar uma progressão na carreira, alegadamente, não permitida pela Lei n.º 43/2005, de 29 de Agosto.

   3.      Este caso concreto serve de alerta para uma interpretação da nova lei, que possa estar a ser elaborada no âmbito das instituições de ensino superior, que tenha como efeito, não respeitar as normas estatutárias de renovação dos provimentos contratuais com fundamento no congelamento da progressão de carreira decorrente dessa renovação do provimento.

   4.      Ora, adiante-se, desde já, que tal interpretação não é legítima, porquanto, nem a letra da nova lei, nem o pensamento legislativo subjacente, permitem tal conduta por parte das administrações das instituições de ensino superior.

   5.      Adiante-se também que esta lei enferma de inconstitucionalidade formal e material, matéria que, no entanto, ultrapassa o âmbito deste parecer, mas que não é despicienda para a futura aplicação da lei.

   6.      No que à economia deste parecer interessa, basta a análise do nº1 do artigo 1º da nova Lei que prescreve o seguinte: "O tempo de serviço prestado pelos funcionários, agentes e outros trabalhadores da administração pública central, regional e local e pelos demais servidores do Estado, entre a data de entrada em vigor da presente lei e 31 de Dezembro de 2006 não é contado, para efeitos de progressão, em todas as carreiras, cargos e categorias, incluindo as integradas em corpos especiais." (sublinhado nosso)

   7.      Da singela leitura do texto legislativo ressalta de imediato que a lei apenas pretende congelar (de 30 de Agosto de 2005 até 31 de Dezembro de 2006) os efeitos jurídicos do decurso de tempo na progressão da carreira dos trabalhadores da administração pública.

   8.      Ou seja, a lei não permite que o facto - decurso do tempo - tenha como efeito a progressão automática nos escalões das carreiras dos trabalhadores.

   9.      Portanto, no estrito cumprimento da regra de interpretação de normas legais prevista no artigo 9º, n.º 2 do Código Civil deve esta operação ter em conta a letra da lei e ressalvar "um mínimo de correspondência verbal".

   10.  Ora, onde se lê " progressão em todas as carreiras" não se pode ler "renovações contratuais", nem, como veremos mais à frente "promoções".

   11.  Não estão em causa na Lei n.º 43/2005, de 29 de Agosto, o congelamento das renovações contratuais, nem sequer do "decurso do tempo, pressuposto de facto dessas renovações".

   12.  A lei não tem como âmbito material regular, "congelar" contratos ou a sua renovação, mas apenas, congelar o tempo relevante para a progressão salarial.

   13.  Assim, numa primeira conclusão, podemos afirmar que não é legítima a conduta das instituições que levantarem obstáculos à regular renovação dos contratos de provimento, nos termos definidos legalmente, nos respectivos estatutos de carreira, com fundamento na Lei n.º 43/2005, de 29 de Agosto.

   14.  Diga-se, porém, que, de acordo com a lei, o contrato pode ser renovado, mas o tempo decorrido até 31 de Dezembro de 2006, não contar para efeito de mudança para escalão superior.

   15.  Uma outra vertente de análise leva-nos às situações em que a renovação contratual (em sentido lato), ou o procedimento de transição de uma relação de provimento contratual para uma situação de nomeação, além de mudança de escalão remuneratório, configura uma mudança de categoria, que representa uma "promoção" na exacta medida em que pressupõe uma prévia avaliação de desempenho por órgão legalmente competente.

   16.  Situações exemplificativas em que tal se aplique:

   - O  já supra mencionado caso da passagem de Assistente do 1º triénio para Assistente do 2º triénio,   no ensino superior politécnico, passagem a que aliás já o Decreto-Lei nº 185/81 de 1 de Julho, fazia corresponder uma mudança de letra (de G para E) homóloga daquela de que beneficiava então o Assistente estagiário universitário que passasse a Assistente, e que o Decreto-Lei nº 408/89, de 18 de Novembro, trata como mudança de categoria;

   - Passagem de Assistente para Professor auxiliar de 1º quinquénio, uma vez que reúna cumulativamente cinco anos de serviço e a titularidade  do grau de doutor;

Casos estes em que o argumento do "congelamento" pode ser indevidamente invocado para obstar, respectivamente, a "renovação contratual" e a "contratação automática na categoria seguinte".

   17.  Nestes casos, além da argumentação acima aduzida quanto à "renovação contratual", acresce que não estamos apenas perante uma "progressão salarial", mas também perante uma avaliação de mérito dos docentes, que sendo positiva, lhes permite a "promoção"para categoria superior.

   18.  Aqui a "progressão subsume-se na promoção por mérito"; ou seja a "progressão" é mera consequência jurídica da "promoção".

   19.  Além do texto da lei, como vimos apontar para o congelamento da progressão, teremos aqui, que proceder a um esforço de análise interpretativa no sentido de se perceber que "progressão" pretende o legislador congelar?

   20.  Temos portanto que conhecer o "pensamento do legislador", de saber o que quer ele dizer quando na letra da lei insere "progressão".

   21.  Na falta de relatório preambular da própria lei que nos permita saber mais do que o próprio texto nos transmite, resta-nos a discussão pública, as declarações dos representantes do Governo dadas para explicar a "ratio legis" e a exposição de motivos constante da proposta de lei apresentada pelo Governo à Assembleia da República (Proposta de Lei n.º 25/X).

   22.  Dos elementos públicos acima indicados ressaltam duas ideias: (i) a lei não se aplica às promoções por mérito, (ii) as progressões visadas pela lei são as que resultam de mecanismos automáticos.

   23.  Reforce-se esta constatação, em benefício da unidade do sistema jurídico, que, este legislador, com o conceito de progressão não pode pretender outra interpretação do conceito que não seja a que está já consagrada no artigo 29º do Decreto-lei n.º 184/89, de 2 de Junho (Princípios gerais em matéria de emprego público) e no artigo 19º do Decreto-lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro (Estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública).

   24.  São estes os corolários das várias tomadas de posição dos agentes legislativos: é este, então, o pensamento legislativo subjacente à Lei n.º 43/2005, de 29 de Agosto.

   25.  Retornando aos exemplos acima referenciados, podemos, de forma assertiva, dizer que não podem ser abrangidos pela Lei, porquanto, a progressão que se verificará não é automática, antes pelo contrário, depende de uma avaliação, do mérito do docente.

   26.  Tal realidade configura uma promoção (artigo27º, n.º 4 do Decreto-lei n.º 184/89, de 2 de Junho e artigo 16º do decreto-lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro), pois cumprem-se os pressupostos:

                                                              i.      Mérito adequado avaliado pelos órgãos legalmente competentes de acordo com o regime aplicável;

                                                           ii.       Tempo mínimo de serviço na categoria imediatamente inferior, de acordo com o regime legalmente estipulado;

                                                         iii.       Existência de vaga.

   27.  Uma segunda conclusão se extrai deste parecer: a Lei n.º 43/2005, de 29 de Agosto não se deve aplicar nos casos em que os docentes progridem na carreira por efeito de uma avaliação de mérito do seu desempenho num período de tempo fixado no regime jurídico que regula a sua carreira docente.

   28.  Será assim ilegal, por violadora do regime jurídico de carreira, qualquer conduta das instituições que não reconheçam o direito a qualquer docente de ascender a categoria superior (no período compreendido na lei), com fundamento no congelamento de progressão consagrado na lei n.º 43/2005, de 29 de Agosto.

CONCLUSÃO

Padece de ilegalidade qualquer acto ou omissão de uma instituição de ensino superior que não renove contratualmente o provimento de um docente ou não reconheça o direito à progressão a uma categoria superior, decorrente de uma avaliação de mérito, com fundamento na Lei n.º 43/2005, de 29 de Agosto, porquanto esta, na letra e no espírito dos seus normativos, não tem como objecto material a "renovação de contratos" ou a "contratação automática na categoria seguinte", apenas prescreve o congelamento do decurso do tempo para efeitos de progressão automática, ou seja, quando a progressão é exclusivamente dependente da verificação daquele requisito temporal.

            S.M.O. é este o parecer de

                   José Henriques Martins