Códigos e Poderes

Onde entra o Código não entra a mão do aprendiz de legislador. Ou do aprendiz de feiticeiro...

"Codificação é a confecção de um código, ou seja, de uma única recolha, não apenas para todo um país como para toda uma parte do direito", afirmou o célebre Planiol no seu Traité élémentaire de droit civil.

Daqui decorrem consequências para toda a ordem jurídica. Os grandes princípios que os códigos e as constituições (que são códigos) incluem não podem estar na disposição dos interesses e das circunstâncias. Se assim não fosse, como se disse no caso Marbury vs. Madison, até as constituições seriam "tentativas absurdas, da parte do povo, de limitar um poder que, em sua própria natureza, é ilimitado": na verdade, o poder de todos os poderosos - a todos os níveis. No limite, a lei seria supérflua.

Porque ela sempre vincula e limita os detentores do poder. Ora o poder dos que o detêm não é ilimitado. Sempre que alguém toma posse de um lugar deveria jurar algo assim: "Juro por minha honra (e por tudo o que me é querido), respeitar a Constituição, os Códigos, e as Leis, segundo a sua hierarquia e boa hermenêutica, respeitar como a mim mesmo(a) aqueles que dependem de mim, prezar a dignidade dos meus Colegas de trabalho, em qualquer lugar da hierarquia, segundo o princípio do ‘não faças aos outros o que não gostarias que te fizessem" e "faz aos outros o que gostarias que te fizessem", e "tendo em vista o Bem Comum e a Justiça". Mas estamos em tempos sem alma e sem memória. Um tal juramento deveria ser repetido, como um mantra, todos os dias. E alguns nem assim o cumpririam.

Códigos acima de tudo

Todo o jurista sabe que a codificação consiste na estruturação das normas jurídicas em conjuntos ordenados, sistemáticos, dedicados a partes suficientemente coerentes do ordenamento jurídico (normalmente ramos de direito - direito comercial, processual penal, administrativo, etc.). O movimento da codificação, vindo do séc. XVIII, recolheu o entusiasmo de várias correntes. Esta euforia pela codificação virá a causar naturais exageros. Napoleão sabia que as suas conquistas passariam, mas ficaria o código com o seu nome. Ele mesmo o confessa. E os juristas que se preocupou em formar, no bom e fiel espírito positivista, acabariam por afirmar: "Não sei o que é o Direito Civil. Só conheço o Código Napoleão". O problema seria a interpretação. Portalis, grande pai do Código napoleónico, veria o seu projecto alterado em favor do legalismo. E quando assistiu às primeiras discussões doutrinais em torno da sua obra-prima, Napoleão já dava tudo por perdido.

Tendo como vantagens a sistematização, a síntese, a cientificidade e concomitantemente a certeza e segurança e muito maior facilidade de aplicação do Direito, a codificação comporta, é certo, o risco do endeusamento da norma, da fixidez e da cristalização (pelo medo de se mudar algo no código), entre outros. Mas por isso há um cuidado essencial a tomar antes de empreender qualquer codificação: a matéria tem de se encontrar suficientemente madura e estável. A codificação tem dimensão não apenas retórica, como mítica. Há um mito do Código - como depois haverá um mito da Constituição, que afinal é apenas um código de direito político. Perante a imponência de um Código, cedem, em geral, as pretensões de normas avulsas. O Código, mesmo como objecto físico, intimida e assegura. Há filmes em que se juram Constituições (como a primeira constituição escrita e codificada portuguesa) com tamanho de Códigos de outros ramos de direito (Códigos tout court), decerto porque semioticamente uma Constituição curta só resulta como sacred instrument nos Estados Unidos da América.

Sendo a Constituição um Código, pode mesmo afirmar-se a total prevalência dos códigos, o seu total primado, na ordem jurídica positiva. Acima deles, só normatividades não escritas. que contudo, ao contrário do direito positivo, não concitam unanimidade doutrinal e filosófica.

Ilegalidades Letradas

Contudo, o poder arrasador dos Códigos (e de outros diplomas de índole compilatória / codificadora) tem sido posto em causa por excessos de protagonismo normativo e hermenêutico de alguns actores jurídicos.

Sobretudo daqueles que, tendo nas suas mãos ávidas uma nesga de poder normativo (regimental, regulamentar, ou até mais ínfi mo), estão muitas vezes persuadidos de que têm poder para mudar o mundo, pela sua assinatura num papel ou pela sua voz de comando. E que não valem contra a sua sede de mando nem Estatuto, nem Lei, nem Constituição, nem razoabilidade, natura rerum, ciência, ou saber. Trata-se, curiosamente de uma ilegalidade pretensamente sabedora, de quem aparentemente sabe ler e escrever, mas contudo desconhece - ou pretende ignorar - a Ciência Jurídica.

Ilegalidades letradas, por vezes pretensamente cultas, muitas firmadas em poderes, institucionalizadas, mas sempre obras de Césares contra gramáticos, tiranos contra leis, acham que o que tem de ser é que tem força. E, no limite, até apostrofam quem lhes faça frente e denuncie as ilegalidades, com uma ameaça mais ou menos como esta - que para muitos o é: "Pois recorram a tribunal!" Quer-se maior fair play? Os fazedores fazem, e até permitem que os ponham em tribunal.

Contudo, o que para os poderosos, ainda que apenas poderosos fátuos e derivados de fugaz pedestal, é banalidade, para os particulares desamparados é complicado.

Não há, de forma alguma, igualdade ou sequer paridade de armas entre eles.

Porque o pacato cidadão, cumpridor da lei, pensa duas vezes antes de defender o seu direito em tribunal: pelo advogado, pelas custas, pelo incómodo, por certo "vexame" ainda. Embora uma corrente de litigiosidade crescente esteja também a engrossar, de há anos. Encontramo-nos assim perante uma grave contradição: o arrivista e o querelador, de bom grado entopem os tribunais com lides supérfluas, e até querelas de má fé. O cidadão injustiçado ainda pondera, e teme. Faz as contas e muitas vezes desiste dos seus direitos. A litigância de má fé deveria ser severamente punida, e mais jurídica e civicamente formado o cidadão honesto. Para que sem complexos lutasse pelo seu direito. Para que, nos tribunais, estivessem em juízo, as causas Justas. Seja como for, o Código ainda impressiona. E um jurista com um código na mão tem sempre um argumento a mais, ainda que não o abra.

No fundo, mesmo os mais desbragados actores jurídicos temem os juristas, os juristas a sério. Muita da sua prosápia é puro bluff . Podem os bulldozers tiranetes até, no limite, desrespeitar a lei. Podem, mais que isso, não cumprir determinacões do juiz. Mas, no fi m, e no fundo, temem a condenação, e têm pesadelos com a cadeia. Deviam era parar mais para pensar. Porque a sua febril agitação não os deixa por vezes temer. Em parte, em boa parte, embriagam-se em trabalho, e trabalho tantas vezes ilegal, para não sentirem o remorso, a culpa, e o medo da mão pesada da Justiça. Abyssus abyssum.

lusofilias@gmail.com
Publicado no Primeiro de Janeiro de 26 de Março de 2007

Paulo Ferreira Cunha
Professor Catedrático da Faculdade de Direito da
Universidade do Porto